N. de la R.: Esta nota se publicó originalmente en la revista brasileña Biblioteca Digital Fórum de Direito Urbano e Ambiental (FDUA, Belo Horizonte, año 9, n° 54, nov/dic 2010), a cuyos editores, al autor y a Edesio Fernandes agradecemos la autorización para ser reproducida en café de las ciudades. Debido a su extensión se publica en dos números consecutivos: en la primera parte se analizó la historia y la actualidad de estos conflictos urbanos; en este número se aborda la cuestión de los derechos humanos frente a los conflictos territoriales, la mirada del derecho interno de estos conflictos y las potencialidades de la función social y ambiental de la propiedad.
4- Los derechos humanos frente a los conflictos territoriales
N. del A: Estos temas fueron presentados más ampliamente en una reciente investigación publicada por el Programa de las Américas de COHRE: México, Guatemala y Honduras: El derecho a la vivienda y a la tierra frente a los proyectos de desarrollo, que elaboré junto a Leticia Marques Osorio y Daniel Manrique., editado por COHRE. México, 2007. p. 182.
El derecho internacional de los derechos humanos ofrece un amplio marco de protección de quienes padecen las injusticias provenientes de estos conflictos. Sin embargo subyacen algunos conceptos pendientes de definición y algunos temas que no han sido abordados pues existen complejas discusiones acerca de los derechos de propiedad.
a) Autodeterminación y territorio
El derecho internacional de los derechos humanos ha tratado tanto la cuestión del territorio como de los actores colectivos de manera elíptica. Sin embargo, ha establecido principios robustos que nos permiten poder encuadrar el análisis de estos conflictos por la tierra. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP, ambos aprobados en 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas), que fueron suscriptos por la mayoría de los países del mundo, en su artículo 1 establecen que “todos los pueblos tienen derecho de libre determinación (…) establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural (inc.1)”. Asimismo dispone que “todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales” subrayando que “en ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia (inc. 2 in fine)”.
El derecho internacional ha construido una obligatoria articulación de tres conceptos: derechos humanos, desarrollo y autodeterminación. Por ello desde la perspectiva del derecho internacional no puede hablarse de desarrollo sin respeto a los derechos humanos y ello implica fundamentalmente el respeto por la autodeterminación de los pueblos implicados.
Debe destacarse que los pactos no han utilizado la palabra “Estados partes” sino “pueblos”, lo que despeja dudas acerca de una posible interpretación del alcance de este derecho como exclusivamente en cabeza de los estados. La denominación “pueblos” no solo se refiere al conjunto de la ciudadanía sino que incluye necesariamente la idea de comunidades más reducidas dentro del territorio del Estado, como vemos en la Resolución 55/106 de la Asamblea General de la ONU sobre Derechos humanos y extrema pobreza (14 de marzo de 2001), o en el criterio seguido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo cuando define pueblos indígenas y tribales. Con relación al derecho de consulta sobre los proyectos de desarrollo en un territorio, hay normas que además de los pueblos indígenas incluyen a otros grupos si se determina su apego colectivo a la tierra (Política Operacional para Poblaciones Indígenas del Banco Mundial, Parrafo 4), lo que podría abarcar comunidades campesinas.
Los Estados firmantes del PIDESC son los sujetos obligados por este derecho. Siguiendo el criterio del artículo 28 del PIDESC se debe considerar tanto el nivel Federal, como los niveles provinciales y municipales (ver Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Canada. 10/12/98. Documento E/C.12/1/Add.31, punto 52: “Lo mismo que en su examen del anterior informe del Canadá, el Comité reitera que los derechos económicos y sociales no deberían relajarse a “principios y objetivos” en las conversaciones actuales entre el Gobierno federal y los territorios y provincias en lo que respecta a los programas sociales. Por tanto, el Comité insta al Gobierno federal a que adopte medidas concretas para garantizar que las provincias y los territorios tengan conciencia de sus obligaciones jurídicas en virtud del Pacto y de que los derechos del Pacto son aplicables en las provincias y territorios con medidas legislativas y de política y mediante el establecimiento de mecanismos de vigilancia y resolución que sean adecuados e independientes”). Esto quiere decir que cuando se trata de un proyecto de desarrollo que tiene impacto local habrá que revisar el cumplimiento de las obligaciones también por parte del Estado Local y verificar el respeto por la autodeterminación de ese segmento de la población.
En 1986 la Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración de Derecho al Desarrollo que lo define como “un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él” (Artículo 1).
Esta declaración apunta dos elementos fundamentales, el derecho de participación en el proceso de desarrollo y el derecho a una sustantiva mejora en el bienestar. Así, el derecho al desarrollo es tanto constitutivo como instrumental, eso es, puede servir como medio o como finalidad. El derecho al desarrollo presupone el cumplimiento de los criterios de equidad, no-discriminación, participación, responsabilidad y transparencia. Los resultados u otros beneficios provenientes del desarrollo deben ser equitativamente distribuidos (Arjun Sengupta, “Development Cooperation and the Right to Development” Centro Francois-Xavier Bagnoud, Working Paper No. 12, 2003).
Muchos proyectos de desarrollo pueden significar un progreso para un sector de la población, pero implicar un sacrificio de otra parte. Los proyectos de desarrollo para adecuarse al Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales deberían significar una mejora real en las condiciones de existencia de las personas que viven en el territorio. El supuesto beneficio de un grupo no puede fundarse en la violación de derechos humanos de otro grupo (en este caso el de los pobladores del lugar donde se realiza el proyecto).
El derecho al desarrollo también se vincula íntimamente con el derecho a la autodeterminación, en los términos del artículo 22(2) de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo. El Especialista Independiente de las Naciones Unidas para el Derecho al Desarrollo utiliza el ejemplo de la vivienda para ilustrar la importancia de la elección y de la autodeterminación: “desarrollo no requiere solamente que el Estado provea vivienda para individuos o comunidades; desarrollo es, por lo contrario, dotar a las personas de habilidad de elegir donde vivir. La libertad de elección debe estar presente como parte del derecho al desarrollo” (Arjun Sengupta, “The Right to Development as a Human Right” Francois-Xavier Bagnoud Center Working Paper No. 8, 2000, page 8).
Por otra parte la libertad de elegir un lugar para vivir está protegida por la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación (Artículo 5: “…los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: …d) Otros derechos civiles, en particular: …i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado…”).
Elección y autodeterminación también incluyen la habilidad para disponer de los recursos naturales de que las comunidades necesitan, lo que requiere el control sobre sus tierras. La falta de libertad para usar y disponer de sus tierras afecta su autodeterminación como pueblos.
En lo referente al sistema interamericano, desde la constitución de la Organización de Estados Americanos en 1948 los países de América se propusieron “promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural” (Carta de la OEA. Artículo 2, inciso f) con el fin de “erradicar la pobreza crítica que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio” (Ibídem inc. g). América Latina padeció durante décadas serias dificultades para avanzar en este designio. Las graves desigualdades, las dictaduras militares -en su mayoría apoyadas por el Gobierno de los Estados Unidos, miembro e impulsor del sistema- y la concentración exacerbada de poder económico de las elites le impidieron encauzarse en el camino del desarrollo. Pero también es importante hacer notar que tampoco ha existido consenso acerca del perfil de desarrollo que América Latina pretendía para sí.
La sociedad civil ve de modo favorable los procesos de integración, sin embargo, manifiesta fuertes resistencias al ver que el mayor esfuerzo de los gobiernos está puesto en el libre comercio y en acuerdos económicos, sin mucha atención por el desarrollo de un régimen jurídico regional en donde “impere la justicia social internacional en sus relaciones y para que sus pueblos alcancen un desarrollo integral … [que] abarque los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico…” como reza el Artículo 30 de la Carta de la OEA.
b) Derecho a la información y participación en los planes de desarrollo
Para el ejercicio del principio de autodeterminación es imprescindible la disponibilidad de información y la oportunidad de participar en las decisiones vinculadas con el desarrollo de la región donde viven las comunidades.
El derecho a la información está protegido en numerosos tratados de derechos humanos, tiene tanto una dimensión individual como colectiva y también es un corolario de la forma republicana de gobierno. La obligación de los Estados de proveer información se deriva del el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Declaración de principios sobre Libertad de Expresión sostiene que “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas” (Declaración de Principios sobre libertad de Expresión. Principio Nº 4, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre del año 2000). A su vez la información funciona “como mecanismo de evaluación de los resultados de políticas públicas. Resulta imposible evaluar la efectividad de un programa -y en consecuencia, el buen o mal uso de los fondos públicos empleados en él- sin producir información acerca de los efectos del programa sobre la población beneficiada y aún sobre terceros y sobre el medio ambiente” (Abramovich, Victor y Courtis Christian. “El acceso a la información como derecho” en Duhalde, E.L.(ed), Anuario de Derecho a la información Nº 1, Buenos Aires, Madrid, 2000).
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 26 compromete a los estados firmantes a “…adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos…” Por su parte la Carta de la Organización de Estados Americanos vincula íntimamente el derecho a la participación de los pueblos con el concepto de desarrollo (“Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral”, Artículo 34).
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha indicado a los Estados Partes que “realicen consultas y busquen el consentimiento de los pueblos indígenas involucrados previamente a la implementación de cualquier política que les pueda afectar” (Observaciones Finales para Colombia. U.N.Doc. Y/C.12/Add.1/74, (2001), at para. 33; en el mismo sentido se posiciono la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mary and Carrie Dann vs. USA (2002), parr. 136). Para ser legalmente efectivo, el consentimiento debe ser libremente obtenido. El Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas establece que los “pueblos indígenas no pueden ser coaccionados, ni presionados o intimidados en relación con sus elecciones” (Antoanella-Iulia Motoc y Fundação Foundation, Proposta preliminar sobre o princípio do consentimento prévio, livre y informado das populações indígenas com relação a processos de desarrolho que afetem suas terras y seus recursos naturais. U.N. Doc. Y/CN.4/Sub.2/AC.4/2004/4 (2004), parr. 14 a).
El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas establece el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas ante cualquier medida planeada por el Estado que pueda afectar su territorio, patrimonio cultural o identidad colectiva. La consulta supone información previa sobre el impacto ambiental y socio-cultural de las medidas planeadas sobre la comunidad, su territorio y sus costumbres.
El derecho a la participación no se limita a un poder de veto sobre los proyectos. En sentido amplio los pueblos tienen derecho a participar en su propio plan de desarrollo, de modo de garantizar que su forma de vida sea tenida en cuenta en el perfil de desarrollo que se define en la región dónde vive. Las personas que viven en el campo tienen derecho a participar en el plan de desarrollo rural, el destino de los espacios rurales y de la inversión pública en el territorio donde viven.
En el caso de las comunidades indígenas además de la participación en procesos políticos de toma de decisiones sobre la gestión del territorio, también tienen el derecho a la participación en las ganancias de la explotación de los recursos naturales.
En relación al derecho a la participación en el proceso de desarrollo, varios elementos deben ser considerados. El derecho al desarrollo presupone que individuos y comunidades participen del proceso de planificación y de definición de parámetros que puedan afectarlos. Efectiva participación significa que las comunidades tienen poder de incidir sobre los resultados de determinado proyecto mediante un proceso de consulta genuina.
La obligación de realizar consultas previas e informadas también fue recomendada por el Comité de las Naciones Unidas contra la Eliminación de la Discriminación Racial, mediante la adopción de la Recomendación General XXIII, la cual enfatiza que ninguna decisión directamente relacionada a los derechos e intereses de los pueblos indígenas debe ser tomada sin su consentimiento informado (parr. 4, d). Además exhorta a los estados a que proporcionen a los pueblos indígenas las condiciones que les permitan un desarrollo económico y social sostenible, compatible con sus características culturales (parr. 4, c; CERD. Documento A/52/18, anexo V).
c) Derecho a la vivienda en relación con los proyectos de desarrollo
Al proteger el derecho a la vivienda adecuada, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU hace referencia a una serie de contenidos que tienen una fuerte implicación frente a los proyectos de desarrollo:
– Seguridad en la tenencia o posesión de la vivienda. Las personas deben gozar de cierto grado de seguridad que les garantice una protección legal contra el desalojo, el hostigamiento u otras amenazas (se trate de una vivienda alquilada, pertenezca a una cooperativa, sea transitoria, sea parte de una asentamiento informal, etc.). En algunos casos, los proyectos de desarrollo implican directamente la expulsión de las personas de las casas en donde viven aún en condición de meros tenedores; estas personas tienen derecho a permanecer seguras. En otros casos los proyectos de desarrollo implican un cambio del ambiente natural que implica una expulsión indirecta. Por ejemplo, piénsese en un agricultor cuyo campo es ahora una laguna o que está rodeado por campos de eucaliptos y su tierra se empobrece o seca, o en un proyecto de desarrollo turístico que incrementa notablemente la circulación de vehículos, personas y la contaminación de sus fuentes de agua.
– En algunas circunstancias, la realización de algunos proyectos de desarrollo promueve una fuerte acción de acoso de los emprendedores inmobiliarios por comprar la tierra del campesino, que muchas veces esta agobiado por la falta de apoyo del Estado a su actividad. Muchas veces estas distintas circunstancias concurren todas juntas para expulsar a las personas del campo y llevarlas a una nueva situación de violación de derecho a la vivienda cuando se alojan en las zonas degradadas de las ciudades en asentamientos informales y precarios.
– Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Las personas deben tener acceso a: energía, agua potable, instalaciones sanitarias, eliminación de desechos, drenaje y servicios de emergencia. Muchas veces, los proyectos de desarrollo, como la construcción de centrales hidroeléctricas, además de producir una gran modificación del hábitat, son aprovechados para generar electricidad y aprovechar reservorios de agua para proveer agua potable a una gran metrópolis, mientras que los pobladores rurales de la zona que se afectan siguen sin agua potable o electricidad. También el proceso de construcción de represas puede implicar la disminución o directamente el corte del caudal de agua de un río, produciendo un grave deterioro de la actividad agrícola y ganadera de los campesinos río abajo. Estas circunstancias son violatorias del principio de disponibilidad de los servicios, además de violar el derecho al agua (conforme la Observación General Nº 15 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales).
– La ampliación de la red de infraestructura no debe implicar la obligación de las personas de aceptar todos los servicios que el Estado o las empresas quieran disponibilizar. En algunas circunstancias, como algunas comunidades indígenas, estas se oponen a la llegada de la electricidad porque consideran que con ella viene un cambio cultural que afecta su plan de vida, el cual no quieren modificar. Entonces esta obligación del Estado no puede ser entendida en contra de los pueblos, sino como un derecho que los pueblos pueden invocar en su favor.
– Gastos soportables. Los gastos de la casa deben ser proporcionales al nivel de ingreso de quienes allí viven y no deben impedir ni comprometer la satisfacción de otras necesidades básicas. Los proyectos de desarrollo que implican desplazamiento y relocalización de pobladores suelen indemnizar a los afectados simplemente pagando el precio de su vivienda u ofreciendo otra vivienda. Las indemnizaciones excluyen toda la riqueza natural que está en el suelo del terreno y los vegetales y animales de los cuales ellos se servían. Asimismo, la mera alteración del medio ambiente puede redundar en una alteración del nivel de productividad que tiene determinado terreno, tornando el equilibrio de ingresos y gastos desventajoso para hacer frente a la sostenibilidad de la economía doméstica.
– Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso al empleo, los servicios de atención de la salud, las escuelas y otros servicios sociales. La vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni próximos a fuentes de contaminación que amenacen el derecho a la salud. Algunos proyectos de desarrollo que implican la expulsión de los pobladores plantean su localización en tierras que las empresas o el Estado adquieren en otra localidad. Muchas veces estos locales no son adecuados ya que están lejos de los centros de empleo, salud, educación o servicios sociales. El mero traslado a otra localidad o la alteración del hábitat donde viven -cuando no hay traslados- implica una violación a este estándar jurídico.
– Adecuación cultural. La manera como se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas que planifican las relocalización de pobladores deben facilitar la expresión de identidades culturales diversas.
d) protección contra desalojos forzados en relación con los proyectos de desarrollo
El Comentario General nº. 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece que “los casos de desalojos forzosos son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del Derecho Internacional” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General nº. 7 sobre Derecho a la Vivienda Adecuada, 1997).
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas igualmente afirmó que “la práctica del desalojo forzoso constituye una violación grave de los derechos humanos, en concreto del derecho a una vivienda adecuada” (Desalojos Forzados, Resolución 1993/77, UN Doc. E/CN.4/RES/1993/77, 10 Marzo 1993, y Resolución 2004/28, UN Doc. E/CN.4/RES/2004/28, 16 Abril 2004).
La Sub-Comisión de las Naciones Unidas para la Promoción y protección de los derechos humanos reafirmó que “cada mujer, hombre y niño tiene derecho a un lugar seguro para que viva en paz y con dignidad, que comprende el derecho a no ser desalojado arbitrariamente o por motivos discriminatorios de su vivienda, tierra o comunidad” (Desalojos Forzados, Resolución 1998/9, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/RES/1998/9, 20 de Agosto de 1998). La Subcomisión ha reafirmado también que “la práctica del desalojo forzoso constituye una violación grave de una amplia gama de derechos humanos, en concreto del derecho a una vivienda adecuada, el derecho a establecerse, el derecho a la libertad de movimientos, el derecho a la privacidad, el derecho a la propiedad, el derecho a un adecuado estándar de vida, el derecho a la seguridad de la persona, el derecho a la seguridad en la posesión y el derecho a la igualdad de trato” (ibid.).
Los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen la obligación legal de respetar, proteger y garantizar el derecho a la vivienda adecuada y el derecho a la propiedad, incluyendo la prohibición de la práctica de desalojos forzados, según fue asegurado en el artículo 11(1). Además, tienen también la obligación de no interferir en los casos en que las personas gozan del derecho a la vivienda, así como a proteger esas personas contra desalojos practicados por terceros y por las Alcaldías municipales.
En un reciente informe del Relator Especial sobre Derecho a la Vivienda de la ONU se establecen los Principios Básicos y Directrices sobre los Desalojos y el Desplazamiento generados por el Desarrollo. Estas directrices abordan las repercusiones para los derechos humanos de los desalojos y los desplazamientos conexos vinculados al desarrollo en las zonas urbanas y rurales y constituyen la síntesis más actualizada en la materia hasta el momento.
e) Derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales
La Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Pueblos Indígenas y Tribales (1989) posee un de los textos más comprensivos en cuanto a la protección del derecho a la propiedad de la tierra y territorios de estos pueblos, específicamente entre los artículos 13 y 19. Establece la competencia de los Estados para el reconocimiento de los derechos de posesión y propiedad de los pueblos interesados sobre las tierras que tradicionalmente ocupan o utilizan. La convención se aplica “a los pueblos tribales en todos los países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos, total o parcialmente, por sus propios costumbres o tradiciones o legislación especial” – artículo 1(1)(a). La autodeterminación y la conciencia de la identidad tribal deben ser consideradas como criterios fundamentales para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones de la Convención 169, en los términos del artículo 1(2).
El concepto de territorio debe ser entendido en el sentido de otorgar a los pueblos tribales e indígenas el derecho de uso y ocupación de la totalidad de su hábitat, incluso el derecho de participación en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales, minerales y del subsuelo. Ante cualquier programa de prospección o de explotación de los recursos existentes en sus tierras por parte de los Estados, deberá ser realizada previa consulta a los pueblos interesados, a fin de verificarse si sus intereses serán perjudicados. De acuerdo al artículo 13(2), el término “tierras” deberá contener el concepto de territorios, lo que incluye la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. En la aplicación de las disposiciones de la Convención, los gobiernos deberán respetar la especial importancia de la relación con las tierras o territorios ocupados o utilizados de alguna manera para las culturas y los valores espirituales de los pueblos interesados y, particularmente, los aspectos colectivos de esa relación, de acuerdo al artículo 13(1).
f) El derecho a la posesión y el derecho a la propiedad
La posesión de la tierra es un elemento central del derecho a la vivienda, ya que sin seguridad de la tenencia -sea ella formal o informal- el derecho a la tierra estará permanentemente amenazado, y el riesgo de desalojo, de desplazamiento forzoso o de otras formas de pérdida de la posesión es siempre inminente. La Campaña de las Naciones Unidas por la Seguridad de la Tenencia reconoce la complejidad del tema cuando apunta que “la seguridad de la tenencia deriva del hecho del derecho al acceso y al uso de la tierra y de la propiedad, y que este derecho es justiciable. La posesión puede ser afectada por una variedad de formas, dependiendo del texto constitucional y legal, de las normas sociales, de los valores culturales y, de alguna manera, de la preferencia individual. En resumen, una persona o familia tendrá la seguridad de la tenencia cuando esté protegida contra la remoción involuntaria de sus tierras o residencias, excepto en circunstancias excepcionales y solamente por medio de un conocido y acordado procedimiento legal, lo cual debe ser objetivo, equitativamente aplicable, contestable e independiente. Estas circunstancias excepcionales se refieren a situaciones en que la seguridad física de la vida y de la propiedad estén amenazadas, o cuando las personas a ser desalojadas hayan ocupado la propiedad mediante fuerza o intimidación” (UNCHS, 1999. Implementing the Habitat Agenda: Adequate Shelter for All, Global Campaign for Secure Tenure, UNCHS, Nairobi).
El derecho a la propiedad es también garantizado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 17, que establece que “toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente” y que “nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. Ello no obsta a que alguien pueda ser privado si se respeta el principio de legalidad y de debido proceso legal. Esta cuestión reviste particular importancia con relación a las obligaciones que para los propietarios se derivan de la “función social de la propiedad”, pues la falta de cumplimiento de esta función podría implicar sanciones legales cuya máxima expresión podría consistir en la privación de la propiedad. Lo importante para aplicar este principio es considerar criterios e indicadores sobre cumplimiento de la función social preestablecidos en una ley material y un procedimiento que aseguré las adecuadas garantías para los implicados.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965) establece el compromiso de los Estados de garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley sin distinción de raza, color, origen nacional o étnico. Esto requiere acciones positivas de los Estados que prohíban y eliminen la discriminación racial en cuanto al disfrute de los derechos humanos, en particular el derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros -artículo 5(d)(v)- y el derecho a la vivienda -artículo 5(y)(iii).
Sin embargo, como veremos más adelante, el derecho a la propiedad tiene serios problemas de definición y es usado de forma contradictoria en el ámbito internacional respecto de los ordenamientos jurídicos internos.
5- La mirada del derecho interno de estos conflictos. Interrogantes y desafíos
a) El abordaje de los conflictos desde el derecho de propiedad individual y las potencialidades de la función social y ambiental de la propiedad
La suerte de los conflictos territoriales difícilmente llega a jugarse en los tribunales, pues son muchos los actos de amenaza o realización de desalojos o desplazamientos producidos por fuerzas policiales, militares, grupos privados paramilitares o guardias privados que se efectúan sin control judicial. Sin embargo, cuando estos conflictos llegan a los tribunales, estos recurren a la legislación ordinaria para resolverlos, prescindiendo de las obligaciones internacionales de derechos humanos asumidos por el Estado.
Desde los procesos de constitución de los estados nacionales de América Latina y con la aprobación de la legislación penal y civil, estos conflictos usualmente han sido encuadrados dentro del marco de la ilegalidad. Los códigos penales y civiles con una fuerte inclinación por la protección de derecho de propiedad individual se ocupan de delitos como la “usurpación” y detallan cuidadosamente una serie de acciones reales y posesorias para proteger este derecho. Lo curioso es que este desarrollo de acciones para proteger a los propietarios o a los poseedores originarios no es acompañada con el mismo rigor para defender la posesión de los ocupantes de predios que estaban abandonados o que no cumplían una función social, como ser lugar de habitación o productivo.
Si bien muchas constituciones de América Latina protegen la función social de la propiedad, son pocos los ordenamientos jurídicos que establecen criterios definidos para su aplicación. La función social de la propiedad impone al titular del derecho de propiedad “deberes” que cumplir. Estos deberes, en caso de ser incumplidos, generan consecuencias jurídicas que pueden ir desde distinto tipo de sanciones hasta la posibilidad de la pérdida de la propiedad. Un ejemplo de legislación que define la función social de la propiedad rural es la Constitución Brasilera, cuyo artículo 186 establece: “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos. I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.
A su vez, estos criterios son definidos en una serie de decretos que establecen, por ejemplo, coeficientes de productividad para evitar que la propiedad sea expropiada, bajo la modalidad de “expropiación sanción” (este tipo de expropiación es definida constitucionalmente y prevé la indemnización con “títulos de la deuda agraria con cláusulas de preservación del valor real rescatables en un plazo de 20 años”).
Mientras tanto, en lo que refiere a la función social de la propiedad urbana la constitución federal de Brasil establece en su artículo 182: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. 4º É facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I – parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”.
Sin embargo, son pocas las legislaciones que han abordado con detalle el alcance de la función social y la instrumentación de un sistema de vigilancia y sanciones contra los incumplimientos de estos deberes del propietario. Esto es sumamente relevante en los conflictos que analizamos, pues en los procesos judiciales donde se interponen acciones reales para el reconocimiento de los derechos de propiedad y la restitución de la posesión, los jueces no suelen analizar esta cuestión, prolongando la idea de que los derechos de propiedad solo otorgan derechos a sus titulares, pero no deberes y obligaciones.
Otra cuestión novedosa que aporta la legislación brasileña es que, como vemos en el Artículo 182 inciso 2, para definir el contenido de la función social de la propiedad urbana propone que ésta atienda el orden urbanístico establecido en cada plan director de las ciudades. Lo interesante es que como todas las ciudades de más de veinte mil habitantes están obligadas a garantizar un proceso de participación popular en la elaboración del plan director, existe una gran posibilidad de establecer mediante la deliberación democrática otros nuevos y mejores contenidos para la función social de la propiedad, definido en cada ciudad de acuerdo a la realidad local. Lo cierto es que este principio aún no ha sido definido en el ámbito de los gobiernos locales, lo que impide su aplicación concreta.
Tampoco el criterio amplio de derecho a la propiedad seguido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Awas Tingni” parece alcanzar las decisiones de los jueces que día a día resuelven los casos de acciones reales contra ocupantes de asentamientos informales en América Latina. Principalmente es el derecho de propiedad el argumento utilizado por los jueces de América Latina para dejar sin tierra y vivienda a la población en situación de pobreza.
Ello nos lleva a plantear algunas inquietudes sobre la definición del derecho a la propiedad como derecho humano. El primero es que surge la necesidad de establecer una distinción sobre “derechos de propiedad” y “derecho a ser propietario” que armonice la legislación interna de los países con las normas del derecho internacional de derechos humanos.
El segundo es distinguir los derechos patrimoniales vinculados a actividades mercantiles o especulativas que no constituyen objeto de protección de derechos fundamentales, de aquellos derechos al uso y goce de los bienes que hacen posible las condiciones adecuadas de vida, en los términos del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
El tercero es que en la definición del derecho de propiedad debería definirse mejor el papel que cumple la posesión o a la realidad efectiva de la ocupación de un área. Ello para poder verificar si en las circunstancias en que se producen las ocupaciones, existían incumplimientos de deberes del “propietario inscripto” sobre la función social o ambiental del inmueble que puedan consolidar derechos de los posteriores ocupantes.
El cuarto es la necesidad de avanzar en una legislación -incluyendo modificaciones constitucionales y del Código Civil- que defina con mayor precisión las obligaciones de los propietarios en relación con la función social y ambiental de la propiedad y que posibilite que frente al incumplimiento de estas obligaciones se pueda perder el derecho a la propiedad.
El quinto es que debería encararse una profunda reforma de los sistemas regístrales para tornarlos más transparentes y accesibles al público, y garantizar procedimientos que permitan un mayor cuestionamiento sobre los derechos inscriptos.
b) La falta de coherencia entre las normas internacionales de derechos humanos y las normas de derecho interno
En algunos países, la falta de un marco jurídico coherente entre el sistema de derecho de propiedad y los principios de derechos humanos sobre propiedad colectiva de la tierra y el territorio, como por ejemplo los contenidos en el Convenio 169 de la OIT, han aumentado la vulnerabilidad de pueblos indígenas, afro-descendientes y otros grupos étnicos y campesinos frente a la posibilidad de perder tierras que poseen ancestralmente. Ello porque los Estados no han implementado mecanismos que resguarden las titulaciones colectiva, o porque retrasan estas titulaciones colectivas en áreas en donde existen proyectos de desarrollo, construcción de centrales hidroeléctricas u otras obras de infraestructura o implementación de proyectos turísticos, lo que termina por poner a la población de estos lugares en peligro de desplazamientos masivos.
Uno de los grandes obstáculos ha sido la titulación de territorios de comunidades indígenas sobre tierras registradas a nombre de propietarios individuales o empresas. En general los Estados se ven sujetados por las leyes de expropiación, que usualmente están fuertemente respaldadas por la Constitución, lo que obliga al Estado que quiera recuperar esas tierras a pagar altas sumas de dinero, situación que en la mayoría de los casos es de difícil, sino imposible concreción.
La implementación del Convenio 169 de la OIT implica un riguroso programa de reformas de la legislación interna de los países, que no se reduce simplemente a establecer un procedimiento administrativo para el trámite de la titulación, sino que implican una revisión de las normas ambientales, sobre el régimen de los recursos naturales, sobre ordenamiento territorial urbano y rural, sobre los códigos de fondos y de procedimiento penal y civil, sobre las normas impositivas, entre otras. Claro que todo ello sustentado por fondos públicos suficientes para implementar las acciones que los posibiliten.
c) El tratamiento jurídico de los departamentos jurídicos de las empresas y el Estado. El atajo ambiental
El tratamiento jurídico de estos conflictos que hacen los departamentos legales de las empresas emprendedoras y de los gobiernos es bastante sencillo. Si se pretende realizar el emprendimiento sobre tierra pública el gobierno central puede desalojar directamente a los pobladores o hacerlo mediante el ofrecimiento de alguna compensación económica y reubicación de las viviendas. Si en cambio se realiza sobre tierra privada se busca la expropiación del terreno por vía administrativa o judicial, de acuerdo al régimen jurídico de cada país. Tanto con intervención judicial como sin ella se suele acompañar estos procesos con un alto nivel de movilización de efectivos policiales con sus “grupos especiales” preparados para desarrollar una gran batalla campal o responder con una fuerte represión. A veces acompañados de tractores y palas mecánicas para destruir todo lo construido en el área a despejar en el mismo día que el desalojo.
Como vemos, el enfoque jurídico de los casos se circunscribe al derecho de propiedad, al campo de los derechos reales y quizás en alguna medida al derecho administrativo. Todo ello respaldado por la movilización del aparato represivo del estado, en ocasiones bendecidos por los tribunales con competencia criminal. La novedad de la última década, que ha aliviado pero no resuelto el conflicto, es que la mayoría de los países de América Latina han adoptado normas de protección al medio ambiente y entre ellas usualmente se establece la obligación de hacer los estudios de impacto ambiental y la implementación de un plan de mitigación de los daños que se produzcan. La mayoría de los conflictos territoriales que hoy llegan a ser conocidos por la opinión pública han llegado a esta situación por violar algunos de estos estándares y poner en peligro de contaminación u otros daños irreparables a los pobladores. Sin embargo, la población afectada por estos proyectos difícilmente tiene tiempo y fondos para sustentar una posición respaldada técnicamente de oposición a estos proyectos y usualmente no tiene acceso regular a los tribunales. Todo ello resulta en que las consultas a los pobladores suelen ser un trámite formal, más que una oportunidad de decisión de las personas que habitan un territorio sobre el uso de los recursos del lugar en dónde viven.
Esto implica un gran desafío, en primer lugar para admitir que el enfoque desde el derecho ambiental es insuficiente para garantizar los derechos de quienes sufren estos conflictos y en segundo lugar que es necesario un debate profundo entre el campo jurídico ambiental y de derechos humanos, especialmente para la armonización de las normas referidas a ordenamiento territorial urbano y rural, y régimen de los recursos naturales.
d) La criminalización de quienes buscan un lugar para vivir
La legislación criminal no es un buen remedio para solucionar los conflictos territoriales ni los desalojos, aunque su amenaza latente es un instrumento poderoso de disciplina de los pobres que no tienen un lugar donde vivir en América Latina. Por el contrario, criminalizar situaciones de pobreza expone a las personas desalojadas a nuevas situaciones de degradación. Como contraste, los tipos penales que protegen la violación de domicilio y la intimidad son bastante débiles y en la mayoría de los casos no incluyen la protección de quienes tienen una situación irregular de la tenencia, quienes justamente son los mayormente afectados por la violación de su derecho a la vivienda.
Existen otros instrumentos de política pública más eficaces para encarar soluciones frente a las personas que ocupan predios abandonados para alojarse. Para una legislación interna compatible con los estándares internacionales sobre desalojos, se deberían derogar los tipos penales que criminalizan a las personas que ocupan irregularmente predios públicos y privados cuando estas personas no tengan alternativas para acceder a una vivienda o cuando el Estado se omite en proveer políticas y programas públicos de vivienda y acceso a la tierra. También se deberían revisar los estándares de debido proceso legal en las acciones judiciales de desalojo o reivindicación de propiedad que afectan a comunidades o grupos de personas, sin que se les dé la posibilidad de amplia defensa. A su vez deberíamos pensar sobre la utilización de otros mecanismos del derecho que permitan la concertación entre las partes, que dejen lugar a las búsquedas alternativas y sostenibles de alojamiento para estas personas.
En conclusión, la agenda de conflictos sociales vinculados a los territorios apenas ha sido presentada y el campo de reformas legales que tenemos por delante tiene una lista grande de tareas por encarar. Estos desafíos implican en primer lugar una mayor comunicación entre los distintos actores sociales como movimientos urbanos, rurales y de pueblos indígenas y afro-descendientes y los operadores jurídicos para formular respuestas a sus problemas comunes. Este mismo criterio debería ser seguido para quienes desde la teoría y la dogmática juristas trabajan en estos temas. En segundo lugar asumir la insuficiencia de un discurso dogmático de derechos humanos que simplemente denuncia que los estados violan obligaciones internacionales de derechos humanos, pero que no aborda la discusión de las complejas normas jurídicas internas en dónde los Estados tienen tradicionalmente articuladas sus respuestas frente a estos conflictos. En tercer lugar que es necesario instrumentar jurídicamente procesos de participación popular en la planificación del desarrollo y en las discusiones sobre el uso de los espacios en dónde vivimos. El ejemplo desarrollado por el derecho urbanístico brasileño es un modelo de referencia para los países de América Latina, pues hace el esfuerzo de tomar en cuenta esta conflictividad y dar una respuesta técnica compatible con los estándares de derechos humanos. En cuarto, que nos debemos una discusión más valiente y rigurosa sobre la relación entre derechos de propiedad y derechos humanos.
Ver la primera parte de esta nota en el número 101 de café de las ciudades: historia y actualidad de los conflictos urbanos.
El autor es Abogado, Master en Derechos Humanos.
Sobre la legislación territorial brasileña y en general las particularidades de la planificación urbana latinoamericana, ver también en café de las ciudades:
Número 1 | Entrevista
“La misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar la exclusión” | El Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo, y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño. | Raquel Rolnik |
Número 63 | Planes y Política de las ciudades
Normativa urbanística y exclusión social | Raquel Rolnik: “la regulación del uso del suelo en Latinoamérica solo considera a los mercados de clases medias y altas” | Marcelo Corti
ONU. Resolución 55/ 106 del 14 de marzo de 2001: El párrafo 2 reafirma que “es indispensable que los Estados propicien la participación de los más pobres en el proceso de adopción de decisiones en las sociedades en que éstos viven, en la promoción de los derechos humanos y en la lucha contra la extrema pobreza, y que se den a las personas que viven en la pobreza y a los grupos vulnerables los medios para organizarse y participar en todos los aspectos de la vida política, económica y social, en particular la planificación y la puesta en práctica de las políticas que les conciernen, permitiéndoles así convertirse en auténticos participantes en el desarrollo”. Confr. A/RES/55/106
Convenio 169 OIT, Artículo 1: “El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.
