Introducción
Ya hemos desarrollado en un artículo anterior algunas propuestas para mejorar el nuevoCódigo Civil que se originó en el Poder Judicial de la Nación. De modo tal que no sufrió, en la materia civil relacionada con el urbanismo, ninguna modificación.
No prosperó la explicitación de la función social de la propiedad, que el Dictamen de Mayoría en el Senado llegó a proponer para el art. 14º.
No prosperó un status especial y sancionador para los inmuebles inactivos, ni la posibilidad de su utilización estatal provisoria.
No prosperó la declaración automática de los inmuebles residenciales únicos como Bien de Familia.
No prosperaron nuevas regulaciones en materia de locaciones urbanas.
Tampoco hay explicitación de las obligaciones de la propiedad, especialmente las derivadas de su no uso o abuso de derecho por inactividad.
Ahora tendremos que convivir varias generaciones con el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia el 1-1-2016, por eso la pregunta que nos guía es discernir cómo quedarán las relaciones entre el urbanismo y la propiedad privada.
El bloque de constitucionalidad. Preeminencia pública.
Primeramente cabe destacar que nada ha cambiado en la Constitución Nacional, las Constituciones Provinciales y los Tratados Internacionales, los cuales son preeminentes al Código Civil.
En tal sentido, la Preeminencia del Derecho Público sobre el Derecho de los particulares queda incólume. El art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos sigue admitiendo que se puede privar de la propiedad privada, de un modo no arbitrario. Sigue exactamente igual el principio de Derecho Humano que dice: “>La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés general” (Convención Interamericana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, art. 21 inc 1º, incorporado como Ley Constitucional por el Art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional).Ambos principios incorporados con mayor jerarquía que el Código Civil y Comercial, según indica el art. 75 inc 22º de la propia Constitución Nacional.
Siguen vigentes el art. 17 de la Constitución Nacional que garantiza la propiedad privada, pero también sigue vigente el art. 14, según el cual los derechos se ejercen “según las leyes que reglamenten su ejercicio” (Frase del art. 14 aplicable a la propiedad privada desde el caso Ercolano. CSJN 1922).
Consistentemente, esta preeminencia del derecho público sobre los derechos particulares queda explicitada en el nuevo Código Civil y Comercial, a travésdel art. 1970 que dice: “Normas Administrativas. “Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”(la negrita es nuestra y marca las novedades respecto del anterior art. 2611 de Restricciones y Limites al Dominio).
Y por ello en la definición de dominio se hace un agregado en la misma línea de consistencia: “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley” (en negrita la nueva incorporación). Concadenándose con dichos conceptos,el nuevo Código establece un principio ya reconocido jurisprudencialmente que es la No Indemnizabilidad (Casos de la CSJN Pustelnik, Jullierat y Promenade) de los actos urbanísticos, explicitado en la redacción del art. 1971: “Los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio”, conteniendo una expresión que pareciera darle posibilidad de indemnización a los actos urbanísticos que se hicieran especialmente para perjudicar a alguien (dolo).Así vemos y sostenemos que el derecho público (y su rama el derecho urbanístico; Taller, Adriana &Antik, Mariana. El derecho urbano debe afianzar el ejercicio del derecho a la ciudad. Ponencia al 6º Congreso de Administración Pública. Resistencia. 2011. Pag. 14)tienen preeminencia para regular la propiedad privada aún en el nuevo Código Civil y Comercial, lo cual es un punto sobresaliente que no debemos olvidar.
El abuso del Derecho
Otro límite que reconocía el anterior Código Civil es que el ejercicio de la propiedad privada no puede justificar su uso abusivo y éste puede regularse. Ello se explicitaba en los arts. 1071, 2513 y 2514, reconociéndoselo en el mundo del derecho como la Teoría del Abuso del Derecho.
Esto no ha cambiado en el nuevo Código Civil y Comercial, manteniéndose como uno de los principios del derecho civil (Casadio, Claudio. El abuso de derecho y su inclusión en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado. Rev. Microjuris, febrero 2013) y el Libro IV, de los Derechos Reales, continúa integrado a los principios generales del derecho civil. De tal modo, en el nuevo art. 10 tiene idéntica redacción que el anterior art. 1071. Mas se le agregan una nuevas modalidades.
Una de ellas en el art. 11, al indicar que “cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales” (art. 11). Y aquí, quienes nos dedicamos al derecho urbano, ya estaremos asociando esta figura a la especulación inmobiliaria, para lo que tendremos que lograr el aval jurisprudencial.
Otra figura en el siguiente artículo (12º) que prohíbe los Fraudes Legales, considerando tal “. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Y quienes nos dedicamos al derecho urbano ya pensaríamos en quien, invocando a la propiedad privada, retiene tierras improductivas, encarece el mercado e impide el derecho humano a la vivienda adecuada, de lo cual habrá que lograr reconocimiento jurisprudencial.
¿Y los derechos colectivos?
Hasta aquí está clara la preeminencia estatal sobre los derechos individuales garantizados de la propiedad privada, ¿pero que hay con los derechos colectivos, representados por el mismo Estado o por grupos de habitantes/ciudadanos?
Aquí el nuevo Código Civil y Comercial se pone novedoso. Su última reforma en las temáticas relacionadas con el urbanismo es de 1968 (Ley Nº 17.711) y la concepción de derechos colectivos no estaba reconocida.
Al respecto, el nuevo Código se disciplina frente a la preeminencia de los derechos colectivos (atento a que todo derecho colectivo es derecho humano), no dejando ninguna duda en el art. 14 que clasifica a los derechos civiles e indica: “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. Con lo cual deja en claro que la propiedad privada contiene la prohibición de afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva, de la comunidad.
Y por si alguien argumentara que esta preeminencia no se aplica a los bienes raíces, tras definir los bienes particulares (art. 238, Sección 2º, Capitulo 1º, Titulo III), el nuevoCódigo desarrolla la relación de éstos con los derechos colectivos en el mismo capítulo, estableciendo que “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.
Así queda aclarado que los derechos colectivos son otra fuente de limitación de la propiedad privada.
Colofón
La preeminencia del derecho público, la continuidad del abuso del derecho y el reconocimiento de la superioridad de los derechos colectivos en el nuevo Código Civil y Comercial no son cuestiones menores, sino que son las nuevas guías para trabajar desde el derecho urbano, pues son los fundamentos con los cuales desde este se pueden imponer límites, cargas y restricciones a los dominios privados.
Nuestra postura consiste en reconocer y difundir estos fundamentos, para lograr ciudades más habitables y equitativas. Coincidimos con otros autores en afirmar que las“inequidades urbanas lejos de disminuir en general han aumentado, no por falta de planeamiento urbano sino por la implementación de políticas que no contemplan la subordinación al interés público, a la función social de propiedad, al derecho a la cuidad sin exclusión y a la gestión democrática del ordenamiento de la ciudad” (Taller &Antik, opus cit. Pag 2). Y por ello mismo, consideramos la importancia de estos nuevos y no tan nuevos aspectos del Código Civil y Comercial, que vistos desde el derecho público, facultan a los Estados a regular los dominios privados y sus componentes de edificabilidad, uso, no uso, ganancia (iusfruendi) e imposición de cargas públicas y tributarias.
Volvemos a insistir, como hicimos en un artículo anterior de esta revista, que en relación al urbanismo, el nuevo Código Civil se encuentra desequilibrado, garantizando nuevos derechos reales a las nuevas necesidades del mercado, pero no facilitando en nada la situación de quienes no son propietarios (ni siquiera incorporó las soluciones de la llamada ley Pierri, que regularizó infinidad de títulos).
Pero entendemos también que las relaciones entre el urbanismo y el Código Civil no serán lo que queríamos, pero explicitan mucho más las preeminencias públicas y colectivas por sobre las facultades de los privados.
HP
El autor es Abogado Administrativista, Docente UNGS y UNLAM, Miembro de ADU (Abogados por el Derecho Urbano), Investigador del IPAP y del Laboratorio de Políticas Públicas.
De su autoría ver también en café de las ciudades:
Número 46 | Política de las ciudades (I)
El Planeamiento Urbano y las Comunas | Los caminos de la descentralización en Buenos Aires. | Hernán Cesar Petrelli |
Número 83 | Planes de las ciudades
Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental | Un análisis crítico de la legislación argentina (II) | Hernán Petrelli |
Número 101 | Política de las ciudades (II)
El vaciamiento de las Comunas | Descentralización y concepción del poder en Buenos Aires | Hernán Petrelli |
Número 125 | Política de las ciudades
Un fallo judicial protege la descentralización de Buenos Aires | El vaciamiento de las Comunas (II) | Hernán Petrelli |
Número 127 | Política de las ciudades
El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos urbanísticos: la persistencia del paradigma liberal | Un análisis crítico de la legislación argentina (XVI) | Hernán Petrelli
Ver el nuevo Código Civil y Comercial argentino.
Sobre el nuevo Código Civil y Comercial, ver también en café de las ciudades:
Número 115 | Terquedades
Una mirada arrabalera a Buenos Aires | Terquedad del fallo (y del Código Civil) | Mario L. Tercco
Y en este número, la nota Con la Aprobación del Nuevo Código Civil y Comercial desaparecerán los caminos públicos de las orillas de los ríos de Argentina, de Jonatan Emanuel Baldiviezo en mensajes al café, y la nota de Página 12Lo que dejó la reforma del Código Civil – El impacto en la Ciudad, por Raúl Fernández Wagner, en café corto.
El análisis crítico de la legislación urbanística y de ordenamiento territorial en la Argentina comenzó en el número 82 con la nota La Ley de Ordenamiento Territorial y Usos del Suelo de Mendoza, por Marcelo Corti. Continuó en el número 83 con la nota Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental, por Hernán Petrelli, en el número 84 con El Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 85 con El Decreto-Ley 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo en la Provincia de Buenos Aires, en el número 86 con El Plan de Comuna en la Ciudad de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 87 con El Proyecto de Ley de Ordenamiento Territorial de la Provincia de Chaco, por Nadia Finck, en el número 88 con Hacia la función social de la actividad urbanística en la Provincia de Corrientes, por José Luís Basualdo, en el número 89 con Reglamentaciones y contradicciones de “la 8912”, por Marcelo Corti, en el número 91 con Hacia una Ley Nacional de Ordenamiento Territorial para el Desarrollo Sustentable, Entrevista a Diego Fernández, en el número 96 con Hacia una Ley Nacional de Ordenamiento Territorial: reflexiones a partir de tres propuestas normativas, por Melinda Lis Maldonado, y Perspectivas para una ley de suelos y desarrollo urbano, por Silvia Augsburger, en el número 97 con El florecer de las normas…, por Marcelo Corti, y ¿Por qué es importante para Argentina contar con una ley de ordenamiento territorial nacional?, por Soledad Arenaza y Juan Ignacio Duarte, en el número 122 con La Ordenanza de fraccionamiento de tierras de Río Ceballos, por Marcelo Corti, y en el número 125 con La Ley 4477 de la Ciudad de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 127 con El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos urbanísticos: la persistencia del paradigma liberal, por Hernán Petrelli, y en el número 135-136 con Ley de Acceso Justo al Hábitat en la Provincia de Buenos Aires:nuevas reglas de juego en las políticas de suelo, por Laila Robledo.
Ver también en este número la nota El Código de Urbanización de Embalse de Calamuchita, Córdoba, por Marcelo Corti, Celina Caporossi y Román Garabano (Estudio Estrategias).
