Introducción
Las Transferencias de Capacidades Constructivas (en adelante TCC), son utilizadas en varios países como una posibilidad para que el propietario de un inmueble afectado por razones de interés público (social, ambiental o urbanístico) obtenga un beneficio.
Las podemos encontrar aplicadas en el Estatuto de las Ciudades de Brasil (Ley Nº 10.527, art. 35), que la admite para edificios protegidos, para planes de regularización o afectados a un equipamiento urbano. En Argentina aparecieron en el Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad de Buenos Aires, Sección X. Patrimonio punto 10.1.6, asociadas a un fondo de afectación específica (FEREC), para luego ser ratificada su continuidad en el tiempo por el Plan Urbano Ambiental de la Ciudad (Art. 11. Inc b, pto 4 Ley Nº 2930), a pesar de las escasas operatorias que las han involucrado.
En este artículo vamos a focalizar en sus fundamentos jurídicos conforme al derecho argentino, con el objetivo de evitar aplicaciones erróneas, confusas o propias de otros marcos jurídicos, que nos lleven a actuaciones judicialmente vulnerables. Nos orienta una pregunta: ¿qué transferimos cuando transferimos TCC? En el pensamiento de los abogados, la pregunta sería: ¿cuál es su naturaleza jurídica?
Puede parecer una obviedad o una respuesta que se encuentra en la pregunta, en la misma expresión TCC. Mas al mirar cuando se adquieren los derechos a la constructividad, se arriba a reconocerles un fundamento en la función pública estatal de planificar las ciudades u territorios, más que en la “venta de un derecho propio”, tal como sugiere a primera vista la expresión TCC. Y esto se demostrará en este trabajo jurídico.
Para ello haremos un recorrido por la jurisprudencia, focalizando cuando reconoce el inicio de los derechos adquiridos a las expectativas edilicias de una propiedad inmobiliaria, para luego adentrarnos en las facultades estatales de limitar las propiedades inmobiliarias por motivos culturales y, finalmente, la capacidad estatal de crear políticas promocionales, que entendemos que resulta ser el adecuado fundamento para la utilización de las TCC en el marco del derecho argentino.
Fuente: Urbanismo e instrumentos de gestión del suelo en Costa Rica. Una mirada al reajuste de terrenos. Roy Allan Jiménez. Urbe21.
1.- Los derechos adquiridos edilicios en la jurisprudencia
Para este punto tomaremos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es en el caso Pustelnik C/MCBA (CSJN, 07/10/75, Pustelnik, Carlos C/MCBA. Fallos 293:133), donde se declara indemnizable la revocación de un permiso otorgado a una torre de 74 metros de altura por el cambio de norma en el entorno de la plaza República de Chile. Claramente, si el permiso se otorgó (tal otorgamiento puede darse por Plano de Obra aprobado, por Disposición o Resolución) la edificabilidad quedo patrimonializada en el inmueble y debe indemnizarse su reducción.
Een el caso Juillerat c/MCBA (CSJN. Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. 23/12/1986. Publicado en: LA LEY 1987-B, 107 – DJ 1987-2, 325 – JA) se genera sobre el predio del actor una zonificación RUA, por ser lindero a una autopista, lo cual redujo los usos y la constructividad que el actor tenía antes del paso de la autopista. Entabla la acción judicial, reclamando por la diferencia de valor que implicó el cambio de zonificación y el paso cercano de la autopista. Estos argumentos son rechazados por la Corte Suprema estableciendo:
“5º) Que la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general, constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano.
6º) Que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tiene la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella le incumbe proteger. El ejercicio de estas facultades no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación (Fallos, t. 277, p. 313)”.
El Fallo Juillerat deja en claro que se puede afectar la constructividad potencial de los predios sin indemnización porque no hay derechos adquiridos a dicha constructividad potencial, pero también nos orienta respecto a la solución, del poder de policía como la capacidad regulatoria de los derechos privados, incluso en materia inmobiliaria.
Distinta es la situación cuando cambia la norma con un permiso otorgado vigente. En el caso Motor Once C/MCBA (CSJN. Motor Once SACI C/MCBA. 9-11-1989. Fallos 312:659), se trataba de una estación de servicio de automotores con permiso (habilitación comercial) vigente. Su aprobación de planos de obra en 1960 y certificación final de obra de 1971 autorizaban a tener propiedad horizontal residencial encima de la estación de servicio, que estaba ubicada en Tucumán y Jean Jaures. En medio de la vigencia del permiso irrumpe la Ordenanza Nº 27455/73, que prohíbe la continuidad de las mixtura de estación de servicio y residencia, por lo que el gobierno le revoca la habilitación comercial.
En tal caso, se reconoció derecho a la indemnización, que se correspondió con el valor de reposición por ser una actividad lícita del Estado y siguiendo los criterios de la expropiación se descartó el lucro cesante. Este caso no deja lugar a dudas cuando, existiendo una aprobación, la reducción de indicadores urbanos (como el uso y/o la edificabilidad) se debe indemnizar y, en dicho caso, con permiso otorgado hay un derecho adquirido afectado e indemnizable.
El caso Petrucelli C/MCBA (CSJN. 13/06/1989. Petruccelli, Fidel Primo y otra v. Municipalidad de Buenos Aires. Fallos 312:956) trató de una expropiación en la calle White al 700 con plano de obra presentado y no aprobado de un plano de obra de 8 pisos. Luego, durante el juicio, la municipalidad desiste de la expropiación, por lo que el daño en debate se redujo a los honorarios del arquitecto y la confección del proyecto. El levantamiento de la expropiación sin indemnización estaba previsto en la Ley Nacional Nº 21.499 y el seguimiento del criterio indemnizatorio por expropiación prohíbe expresamente el lucro cesante, por lo que el debate se redujo al daño concreto y real de los gastos causídicos del arquitecto, cuyo pago reconoce, a pesar de contar únicamente con la presentación de plano. Este es el único caso jurisprudencial que reconoció adquisición de derechos por presentación de planos (sobre éste caso la Ley Nº 449 –CPU- indica la vigencia de la norma urbana al momento de la presentación de planos).
Como apostilla jurisprudencial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el caso Sánchez Andía C/GCBA (Sala I CAyT. EXP 37297 /1, 13-5-2010), que trataba la implementación de la reducción de alturas de Villa Pueyrredón, se definió que los permisos iniciados y no aprobados al momento del cambio de la norma deben ajustarse al cambio normativo, pues los funcionarios públicos no pueden dictar actos administrativos con leyes no vigentes.
Concluyendo, los derechos adquiridos a la constructividad potencial de los predios se reconocen a partir de la aprobación de los planos y, en un caso, a partir de la presentación de los mismos. Entonces, volviendo a la pregunta inicial (¿qué se transfiere en las TCC?), podemos afirmar que el propietario del bien catalogado que ni siquiera ha presentado un proyecto de obra para adquirir la edificabilidad no tiene derecho adquirido a la edificabilidad del predio. En consecuencia, ¿cómo puede transferir aquello a lo que no tiene derecho adquirido?
2.- Las facultades públicas de afectación patrimonial.
No resulta novedoso afirmar que la propiedad privada es una garantía constitucional, pero que se ejerce según las leyes que reglamentan su ejercicio, lo cual está establecido desde el caso Ercolano C/Lantieri (surge de la conjunción de los Arts. 17 y 14 de la Constitución Nacional), y tal reglamentación de su ejercicio se le reconoce al poder de policía urbanístico desde el mencionado caso Juillierat. No debemos olvidarnos que el Código Civil y Comercial otorga preeminencia a los derechos colectivos sobre los individuales (art. 240) y que las imposiciones que haga el derecho público urbanístico pueden restringir y limitar la propiedad privada (art. 1940), sin indemnizabilidad (art. 1970/1).
Como si esto fuera poco, el art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional establece la superioridad de los tratados internacionales de derechos humanos sobre las leyes nacionales, y entre ellos se encuentra la Convención de sobre Protección del Patrimonio Mundial celebrada en Paris 1972 (recordemos que “el derecho a la preservación de los derechos culturales es uno de los derechos humanos –específicamente integran el plexo de derechos económicos, sociales y culturales– y como tal, ha sido reconocido por diversos instrumentos internacionales”). Allí se incluyen las limitaciones a las propiedades de modo individual o como conjunto colectivo e incluso por motivos paisajísticos (arts. 1 y 2). Se reconoce a los Estados miembros la obligación de identificar los bienes protegibles y de generar políticas de mantenimiento y conservación, que incluyan medidas jurídicas de conservación y financiamiento (art. 5).
En razón de ello, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) tuvo variadas formas de protección que van desde las catalogaciones individuales hasta la generación de Áreas de Protección Histórica, o desde la “Ley de Cascaras” (Ley Nº 3686 “Charriere” de recuperación de edificios existentes) hasta un procedimiento administrativo previo para los inmuebles previos a 1941 (Ley Nº 2548 y modificatorias, con más la extratemporalidad del caso Lubertino C/GCBA).
Como podemos advertir, la política pública en materia patrimonial en la CABA no se limita a un solo instrumento.
En el caso de los bienes catalogados con carácter integral y estructural, queda limitado el incremento de su constructividad y, como vimos, ello sin derecho a una indemnización, pues solo con un acto administrativo previo que apruebe la construcción de la edificabilidad potencial se considera que la misma se ha patrimonializado y en consecuencia es indemnizable. Pero el Código de Planeamiento Urbano y el Plan Urbano Ambiental reconocen la necesidad de la existencia y desarrollo de uno de los instrumentos de protección y mantenimiento patrimonial, las TCC (Art. 11 inc b, pto 4 Ley Nº 2930).
En tal sentido cabe preguntarse en Argentina: ¿cómo y cuanta edificabilidad se transfiere, si aún no se la ha adquirido, si aún no integra el patrimonio del supuesto cedente? ¿Es posible vender lo que aún no es propio? En términos jurídicos podríamos preguntarnos: ¿cuál es la naturaleza jurídica de las TCC, si en verdad los propietarios no pueden vender lo que aún no se ha patrimonializado?
3.- Las políticas públicas promocionales
En diversos ámbitos de las políticas públicas se generan promociones para el desarrollo, como ser el caso de la promoción industrial, la promoción social, la promoción de TICs y de competitividad. Estas políticas públicas promocionales pueden contener instrumentos económicos para el desarrollo de sus objetivos, sean finalidades estatales económicas, sociales, o incluso finalidades sociales de protección cultural, dentro de las cuales encontramos al patrimonio edilicio.
El sustento de las políticas promocionales se encuentra en las finalidades estatales definidas en las Constituciones. En el caso Argentino, la preservación del patrimonio cultural se encuentra en el art. 41 de su Constitución y, como vimos, en la incorporación al bloque constitucional de la Convención de Paris (1972). Más específicamente, la Constitución porteña contiene la finalidad estatal de protección cultural en el 3º párrafo del art. 27, referido al planeamiento y ambiente urbano, e insiste en el art. 32 referido a los derechos culturales. Y aquí si podemos encontrar el fundamento jurídico que genera una política promocional para la revitalización del patrimonio cultural y, específicamente, edilicio de la Ciudad.
En tal sentido, el Estado puede realizar políticas promocionales de distintos modos, como ser: por aportación reglada de fondos propios, por prestamos (Punto 10.2.9 CPU Ley Nº 449) o por aportación de exenciones (inclúyase aquí los Distritos Productivos o incluso las exenciones de ABL a los inmuebles catalogados), o sea por reconocimientos de mayores constructividades que no se han patrimonializado, y tal es el caso de las TCC; por eso, en atención a que en estricto sentido, no se puede trasladar lo que no se tiene, el Estado puede tomar una relación con la constructividad de la zona como un método de cálculo para instrumentar una política promocional.
Incluso el Plan Urbano Ambiental, al mencionar las TCC en el Título I dedicado a las Propuestas de políticas territoriales para alcanzar la Ciudad Deseada (art. 4), expresamente dice: “Mejora, reglamentación, actualización y desarrollo de los estímulos e incentivos a la protección patrimonial (FEREC, TCC, desgravaciones y/ o exenciones impositivas”, reconociendo así la necesidad de mejorar las políticas promocionales de protección cultural de inmuebles. No se traslada un derecho patrimonial, dado que la constructividad no se patrimonializa hasta su aprobación municipal en el plano de obra, sino que se trata de un método de cálculo de una política promocional.
Debemos reconocer que la nominación transferencia de capacidad constructiva llama al equivoco, motivo por el cual proponemos que se la renomine como Equivalencia de Transferencia de Capacidad Constructiva (ETCC), de modo tal de clarificar que la constructividad potencial no se utiliza porque sea un derecho adquirido del particular (vimos en el punto 1 que no es tal) sino porque es un método de cálculo de una promoción estatal. Y de este modo, además, el reconocimiento de equivalencias constructivas puede ser por partes o incluso mayor a la que el inmueble tendría de no estar afectado patrimonialmente, pues no es un derecho adquirido del particular sino un método de cálculo de una promoción estatal.
También otra opción podría consistir en hacer aportes relacionados a la valuación fiscal para imputar a obras de restauración o mantenimiento (como fue el PRAM de Avenida de Mayo), pero las ETCC utilizan a la constructividad como método de cálculo para la implementación de ésta política pública promocional. Resumiendo, no se transfiere un derecho a la edificabilidad (que no existe aún) sino que se afirma en entre trabajo que es un método de cálculo de una política promocional.
Conclusión
Iniciamos éste trabajo preguntando que se transfiere en las TCC. Vimos en el punto 1 que no podía el propietario inmobiliario transferir una constructividad que no había patrimonializado, dado que la jurisprudencia solo le reconoce el derecho a la edificabilidad una vez que se aprobó el plano de obra y, en un caso, con la sola presentación de plano.
Pero además, se demostró que la afectación de las futuras constructividades por motivos culturales encontraba fundamento tanto en la Constitución Nacional como en la porteña, por lo cual nada pueden reclamar los propietarios, pues integran las restricciones al dominio.
Así, clarificada la imposibilidad de los propietarios de alegar supuestos “derechos adquiridos”, se mostró también que la capacidad estatal contempla la elaboración de políticas promocionales en diversos ámbitos y que la protección cultural no es la excepción. Si bien puede el Estado generar políticas promocionales con diferentes implementaciones y métodos para calcularlas, en el caso de las TCC utiliza el reconocimiento de relaciones que son equivalentes a la capacidad constructiva potencial para la zona del inmueble. Pero incluso puede reconocerle parte de esa equivalencia o incluso un plus, pues no hay transferencia de ningún derecho adquirido (que no lo hay) sino de un reconocimiento que el Estado hace con la finalidad de la promoción cultural edilicia histórica.
Además, tal variedad de reconocer parcialidad o plus de equivalencias de capacidades constructivas potenciales da un margen de maniobra a la política pública para promover zonas urbanas, en miras al interés general. Por eso, aclarado que se transfiere una promoción estatal y para evitar las confusiones jurídicas a que puede dar lugar la nominación TCC, se propone renominar a este instrumento promocional como Equivalencia de Transferencia de Capacidad Constructiva (ETCC).
HP
El autor es Abogado Administrativista, Docente UNGS, UNLAM y Maestría en urbanismo FAUD-UNC. Miembro de ADU (Abogados por el Derecho Urbano), Investigador del IPAP y del Laboratorio de Políticas Públicas.
De su autoría ver también en café de las ciudades:
Número 46 | Política de las ciudades (I)
El Planeamiento Urbano y las Comunas | Los caminos de la descentralización en Buenos Aires. | Hernán Cesar Petrelli
Número 83 | Planes de las ciudades
Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental | Un análisis crítico de la legislación argentina (II) | Hernán Petrelli
Número 101 | Política de las ciudades (II)
El vaciamiento de las Comunas | Descentralización y concepción del poder en Buenos Aires | Hernán Petrelli
Número 125 | Política de las ciudades
Un fallo judicial protege la descentralización de Buenos Aires | El vaciamiento de las Comunas (II) | Hernán Petrelli
Número 127 | Política de las ciudades
El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos urbanísticos: la persistencia del paradigma liberal | Un análisis crítico de la legislación argentina (XVI) | Hernán Petrelli
Número 144-145 I Política de las ciudades
El urbanismo y el nuevo Código Civil y Comercial I Un análisis crítico de la legislación argentina (XVIII) I Por Hernán Petrelli
Número 153 I Planes y Política de las ciudades
La supremacía compleja I Entre el Plan Urbano Ambiental y el Código de Planeamiento Urbano de Buenos Aires I Por Hernán Petrelli
Sobre el Plan Urbano Ambiental y el Código de Planeamiento Urbano de Buenos Aires ver también entre otras notas en café de las ciudades:
Número 62 I Planes y Política de las ciudades
Normativa urbanística: la articulación entre planeamiento, participación y gestión I Sobre los conflictos alrededor del Código de Planeamiento Urbano de Buenos Aires I Marcelo Corti
Número 84 | Planes de las ciudades (I)
El Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires | Un análisis crítico de la legislación argentina (III) | Marcelo Corti
Número 155 I Planes
Sobre el proyecto de Código Urbanístico de Buenos Aires I Un análisis crítico de la legislación urbanística argentina (XX)
El Fallo Juillerat: Para un mayor ahondamiento ver CSJN. Ercolano c. Lanteri de Renshaw. 28 de abril de 1922. Fallos 136:170 o GALIZZI, D. PETRELLI, H. y ORECCHIA, M. Los Fundamentos de las Capacidades Estatales de Intervención Territorial. Compilado en IPAP (Instituto Provincial de Administración Publica). Anuario de Investigación, Primer Semestre 2015. Ed. Propia, La Plata, 2015.
El derecho a la preservación de los derechos culturales: Pucciarello, Mariana. La Protección Jurídica del Patrimonio Cultural en la Ciudad de Buenos Aires. Compilado en Scheibler, G. Cuestiones de Derecho Urbano. Ed. ADA-Editora Platense, Bs. As. 2017, p.211.
La promoción industrial: Donato, Vicente. Políticas Públicas y Localización Industrial. Ed. UNQuilmes. Quilmes 2007.
La promoción social: Rouquand, Inés et alter. Políticas Públicas. Ed. Clacso. CABA 2013.
La promoción de TICs y de competitividad Kosacov, Bernardo et Alter. Las Políticas de Promoción de la competitividad en Argentina. Ed. CEPAL, Santiago de Chile 2007.
