El Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) amplió de forma significativa el alcance restringido que anteriormente tenía en Argentina el derecho real de superficie. Bajo la antigua Ley 25.509, su utilización estaba limitada a fines de forestación o plantación. En cambio, la legislación vigente permite constituirlo para construir, forestar o plantar (art. 2115, CCC).
El superficiario puede ahora realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, el subsuelo y el vuelo del inmueble ajeno, adquiriendo la propiedad de lo edificado, plantado o forestado. En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la titularidad separada del dominio del suelo.
Se trata de una versión ampliada de este derecho real, que permite el desmembramiento temporario del dominio, bajo distintas modalidades, manteniéndose la coexistencia entre el derecho del superficiario y el del nudo propietario del inmueble.
A su vez, el derecho de superficie puede constituirse sobre la totalidad del inmueble o sobre una parte materialmente determinada del mismo (arts. 1883 y 2115, CCC), sin que exista restricción respecto a su alcance parcial o total.
Se trata de una versión ampliada de este derecho real, que permite el desmembramiento temporario del dominio, bajo distintas modalidades, manteniéndose la coexistencia entre el derecho del superficiario y el del nudo propietario del inmueble.
El potencial de esta figura es amplio y diverso, habilitando combinaciones hasta ahora poco exploradas tanto en el sistema jurídico como en el mercado inmobiliario argentino.
El título es el contrato, en el que deben establecerse las condiciones de ejercicio del derecho y su plazo de duración, el cual no podrá exceder los máximos legales: setenta años para construcciones y cincuenta años para plantaciones o forestaciones.
El derecho se instrumenta mediante escritura pública, y su inscripción registral le otorga oponibilidad frente a terceros (art. 1892, CCC). Dicha inscripción se realiza en la matrícula en la que conste inscripto el dominio o condominio, debiendo consignarse el plazo pactado, las condiciones resolutorias, los datos del superficiario y los de la escritura de constitución.
Aspectos registrales y urbanísticos
En la Provincia de Buenos Aires, los aspectos registrales se encuentran regulados por disposiciones administrativas como la Resolución 21/2023 de ARBA y la Disposición Técnico Registral 5/2018 del Registro de la Propiedad Inmueble, las cuales han simplificado determinados requisitos, permitiendo prescindir de mensuras e intervenciones municipales en ciertos casos. Existen ordenamientos similares en otras jurisdicciones.
No obstante, tanto desde el punto de vista registral como del ordenamiento urbano y territorial, resulta imprescindible contemplar supuestos en los que el ejercicio del derecho real de superficie pueda alterar factores como la ocupación del suelo, la densidad poblacional, las morfologías edilicias, los usos permitidos, o provocar un incremento en la demanda de servicios públicos. Asimismo, pueden generarse obligaciones tributarias locales asociadas al incremento del valor inmobiliario.
Es importante destacar que, en los análisis doctrinarios sobre esta y otras figuras introducidas por el Código Civil y Comercial de 2015, ha predominado un enfoque iusprivatista que, en muchos casos, ha desatendido la necesaria consideración de la normativa urbanística aplicable en la localización de los inmuebles.
No coincidimos con quienes atribuyen la escasa difusión del derecho real de superficie a presuntas exigencias burocráticas, como la presentación de un certificado de estado parcelario actualizado. Por el contrario, entendemos que dotar al instituto de marcos normativos claros y previsibles en sus dimensiones registral, urbanística y tributaria aporta mayor certidumbre jurídica a las partes intervinientes.
En ese último aspecto en particular, se observa una falta de criterios claros para determinar los efectos fiscales derivados del derecho de superficie, tanto en relación con impuestos provinciales como con aquellos que inciden sobre la base imponible de tributos nacionales.
(…) resulta imprescindible contemplar supuestos en los que el ejercicio del derecho real de superficie pueda alterar factores como la ocupación del suelo, la densidad poblacional, las morfologías edilicias, los usos permitidos
Propuesta regulatoria
Sostenemos que debe asegurarse la intervención de la autoridad competente en materia de uso del suelo cuando la constitución del derecho de superficie recaiga sobre una parte del inmueble, equiparable a una subdivisión en el uso y goce del bien, o cuando genere impactos sobre factores urbanísticos relevantes, tales como la densidad, el uso permitido o la ocupación del suelo, o implique una plusvalorización inmobiliaria sujeta a tributos.
No coincidimos con quienes atribuyen la escasa difusión del derecho real de superficie a presuntas exigencias burocráticas, como la presentación de un certificado de estado parcelario actualizado.
En el ámbito bonaerense, siendo cada municipio la autoridad primaria en esta materia, corresponde que otorguen el visado previo en los planos de mensuras, elaborados por profesionales habilitados, como requisito previo a su inscripción registral.
Dicho visado podrá omitirse en los casos en los que el derecho de superficie se constituya sobre la totalidad del inmueble y no implique modificaciones geométricas ni alteraciones urbanísticas sustanciales. En tales supuestos, bastará con la cita de planos preexistentes acompañados del correspondiente estado parcelario actualizado, conforme a lo que determine la reglamentación de la autoridad de aplicación.
JCC
El autor es abogado, domiciliado en Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires.
Ver su blog personal.
Sobre el tema, ver también El urbanismo y el nuevo Código Civil y Comercial, por Hernán Petrelli en nuestro número 144-145.
Y sobre derecho urbanístico en Argentina, ver nuestros libros El Derecho y la gestión urbana, de Hernán Petrelli, y Temas y debates de derecho urbano en Argentina, de Fernanda Levenzon.
