Dilemas administrativos para el abordaje de la interjurisdiccionalidad

La cuestión metropolitana en Argentina.

N. de la R.: El texto de esta nota sigue los lineamientos de la clase brindada por el autor en el Curso de Capacitación a Distancia sobre Gestión y Política Metropolitana que organizo FLACSO en 2018).

 

Introducción

Al presente trabajo lo guían las preguntas que quejosamente se escuchan en el tema de la institucionalidad metropolitana: ¿qué se puede hacer? ¿Cómo se resuelve institucionalmente la metropolitaneidad en la República Argentina? Y a tales preguntas, queremos aportar los criterios jurídicos aplicables por nuestro plexo normativo.

Para ello, se sigue la clasificación de las diferentes formas de interjurisdiccionalidad que brindó el Dr. Cravacuore (2016), para luego adentrarse en las posibilidades organizativas y sus implicancias. Por eso se focalizará en las cuestiones de organización institucional, sus opciones y sus desafíos.  

Más aún, tal focalización de este trabajo no debe hacer perder de vista que el abordaje de los problemas territoriales debe realizarse desde la generación de una planificación estratégica que con sus diagnósticos, pronósticos y lineamientos participativos genere las propuestas que luego se buscarán instrumentar con los medios jurídicos que aquí se abordan. Primero la planificación y las normas responden a ella (CORTI 2015:284).

La actuación metropolitana sin una planificación adecuada puede devenir en una expansión de una sociedad territorialmente dual (CICCOLELLA 2014:159) que los procesos normativos pueden llegar a consolidar, y en ese sentido preferimos una sociedad plural (entendiendo por tal que sea un espacio de vida para todos los sectores sociales, ofreciendo en especial un hábitat digno para los grupos de menor capacidad económica, así como un hábitat accesible para las personas con capacidades diferenciales -art. 4° Ley N° 2930 Plan Urbano Ambiental de la CABA).

Esperamos con el trayecto planteado en este artículo brindar materiales y conceptualizaciones para desafíos que encuentran al encarar jurídicamente la metropolitaneidad.

1.- Abordaje de la Interjurisdiccionalidad

Las interjuridisccionalidades pueden abordarse desde la supramunicipalidad o la intermunicipalidad.  Esto mismo tiene una posible complicación mayor cuando se incorporan a la escena interjurisdiccional niveles superiores como ser una provincia, varias provincias y/o la Nación.

Para el gobierno de las ciudades que integran varias municipalidades se proponen generalmente dos modelos: el supramunicipal, que alude a la creación de un gobierno metropolitano, de una autoridad interjurisdiccional o que, directamente, los niveles de gobierno superior asuman las funciones metropolitanos. El segundo modelo, el intermunicipal (también nominado como “mancomunidad”), consiste en la construcción de acuerdos voluntarios entre gobiernos locales, los cuales conservan su autonomía y en los que se asienta la legitimidad política. (CRAVACUORE 2016:1).

Por ello CRAVACUORE (2016:1) identifica tres posibilidades de abordaje institucional de la metropolitaneidad, que analizaremos en el punto 2 y en el punto 3 de este texto:

a)         El supramunicipalismo por imposición,

b)        La macomunidad (o supramunicipalismo por acuerdo de Estados) y

c)         La descentralización operativa

Sobre éstos tres modelos iremos desarrollando las instrumentaciones jurídicas posibles.

Artemio Abba (2010:88; aprovecho para recomendarles el seguimiento de los eventos metropolitanos que trimestralmente publica Artemio Abba en esta revista) realiza otra clasificación de las interjurisdiccionalidades, según la cantidad y cualidad de jurisdicciones intervinientes, asignándole diversas graduaciones:

 

            Grado I =        entre municipios en una provincia

            Grado II =      entre municipios de una provincia con presencia de Nación

            Grado III =     entre municipios de más de una provincia

            Grado IV =     entre municipios de más de una provincia y con presencia de Nación

 

Luego se entrecruzará esta clasificación de interjurisdiccionalidad con el enfoque de Cravacuore, y ésta metodología se considera que es el primer paso para tener claridad respecto del tipo de interjurisdiccionalidad que se aborda, advertir el nivel de complejidad con el que tratamos y cuáles son los actores que no pueden omitirse.

Como se observa en el recuadro, la institucionalidad supramunicipal será relativamente sencilla en el grado I y extremadamente compleja en el grado IV, que conlleva más actores estatales y mayores temáticas.       

Los intentos de crear una suprainstitucionalidad metropolitana que hubo desde la CONADE en las décadas del ´60 y ´70 fueron bien retratados por Cravacuore y Abba y nunca no tuvieron éxito; siendo por demás muy cuestionables aún con la Constitución Nacional previa a 1994 y jurídicamente imposibles después de ella.

La opción de generar supramunicipalidad por mancomunidad, como veremos, se encuentra vigente ya en la Provincia de Santa Fe.

La tercera opción que indica el Dr. Cravacuore es la de mantener las jurisdicciones intactas pero lograr acuerdos sobre operaciones determinadas, que han sido las experiencias más duraderas; tales los casos de la Corporación Mercado Central, el CEAMSE y el ACUMAR. Esta opción tiene la virtud de no involucrarse en las pujas de poder y concentrarse en el acuerdo mínimo necesario para la solución de un problema, otorgándoles una modalidad operativa. Por eso, se puede afirmar que esta tercera opción mantiene la centralidad política y genera una descentralización operativa.

Para la implementación de las dos opciones de institucionalidad metropolitana en la República Argentina, nos introduciremos en las tipologías legales que pueden tener tanto las opciones de mancomunidad como las de descentralización operativa.

 

2.- Opciones Institucionales desde la Mancomunidad

Argentina es un país federal que contiene la autonomía provincial y la autonomía municipal (Arts. 121 y 124 de la Constitución Nacional). La organización nacional indica que se construyó por los pactos preexistentes entre las provincias, pero además se garantizan la autonomías municipales, a las que algunos autores le reconocen una autonomía desde la época colonial como sucesores de los Cabildos (ZUCCHERINO 1992:To. III:104).

Ello conlleva a descartar las posibilidades de imposiciones desde la Nación, pues tal facultad no se encuentra delegada a ella en la Constitución. Resulta jurídicamente muy explicativo el texto de Scaparotel (2010:246). Este autor pone en evidencia el tema de la autonomía municipal establecida en el art. 123 de la Constitución Nacional como aplicable a todos los Municipios del país. Entonces, al no encontrarse la Nación y las Provincias con las facultades para imponer acciones a los municipios en su propio ámbito de competencias, la opción de una ley supramunicipal para quitarles competencias y que éstas sean ejercidas de modo centralizado, no son consistentes con nuestra Constitución.

Así, la generación de institución supramunicipal necesitará del acuerdo de las partes involucradas, lo cual convierte como única opción institucional posible a la mancomunidad.  Los intentos de generar supramunicipalidad impuesta desde la Nación en las décadas de los años ´60 y ´70 hoy serían insostenibles con el derecho constitucional actual.

Para pensar en una institución supramunicipal que sea autoridad de un interjurisdiccionalidad de Grado IV como es la Región Metropolitana de Buenos Aires (RMBA), habría que reformar la Constitución Nacional o lograr un acuerdo entre la Nación, la Provincia de Buenos Aires, la CABA y los municipios involucrados, en el cual deleguen facultades al ente interjurisdiccional que se cree, lo cual además de la necesidad de la firma de todos los Ejecutivos necesita la ratificación de las Legislaturas y concejos deliberantes. Por demás imposible.          

Recordemos que la República Argentina tiene una estructura constitucional de Autonomías Provinciales, por lo que el Congreso Nacional no puede imponerles a las Provincias (y a la CABA) un ente interjurisdiccional que no le fue delegado a hacerlo en la Constitución Nacional. Y la misma situación se replica con las Autonomías Municipales (Arts. 121 y sgtes de la Constitución Nacional).

Por eso se anticipó que una opción de supramunicipalidad desde la Nación es inconstitucional y habría que modificar la Constitución Nacional para hacerlo.

Para el abordaje de una interjurisdiccionalidad de Grado III, no pueden imponerse supramunicipalidades entre Provincias. La opción puede ser un Convenio Regional (previsto en el art. 124 de la Constitución Nacional) entre ellas que abarque soluciones o creaciones institucionales supramunicipales, siempre y cuando en ambas Constituciones Provinciales involucradas, las Legislaturas tengan las facultades de imposición a los Municipios y que ambas Provincias sean colindantes.

El propio Abba (2010:96) propone para éstos casos un ente con parlamento propio y asamblea de intendentes, sin quedar muy claro si por ejemplo en la RMBA la Nación, la CABA y la Provincia de Buenos Aires concurren en igualdad de derecho con cada municipio. Una opción con pocas posibilidades.

En cuanto a la segunda opción de Cravacuore, referida al acuerdo intermunicipal como forma de generar supramunicipalidad por mancomunidad, encontramos este modelo de una organización interjurisdiccional de Grado I (mucho más simple). Es el caso de la Ley N° 13.532 de Áreas Metropolitanas de la Provincia de Santa Fe, que aborda la metropolitaneidad, con una correcta articulación de los diversos niveles estatales, sin modificar ámbitos competenciales y posibilitando la generación de acuerdos, que validados por sus órganos legislativos tienen carácter vinculante.  O sea que para comenzar a implementarse necesita de la Ordenanza de adhesión de cada Municipio.

Esta ley posibilitó la creación de Entes de Coordinación Metropolitana que ya se encuentran funcionando en el área de Rosario y de Santa Fe. Son entes autárquicos (ente de derecho público no estatal, art.3° Ley N°. 13.532) y se forman con el acuerdo de los municipios involucrados. Son conducidos por el Consejo de Gobierno en el cual confluyen la Provincia y cada Municipio y cada Comuna en pie de igualdad, siendo ellos quienes designan al Directorio del Ente, que posee carácter ejecutivo. Este tiene por funciones colaborar en la planificación territorial, armonización normativa, ejecución de préstamos internacionales y constitución de fideicomisos. También pueden ejecutar funciones que los municipios le deleguen.

El caso con mayor desarrollo ha sido el del ECOM de Rosario, el cual ha desarrollado tareas de planificación territorial, desarrollando la caracterización y contextualización territorial y las directrices para la planificación (ECOM 2014), pero también logró avanzar en la realización de obras que los municipios por sí solos no podrían abordar. Podemos mencionar por ejemplo los casos de:

-El Corredor Norte de carga, Avenida interurbana de 12,6 km. de extensión, que se habilitará desde la AO12 en San Lorenzo hasta la Circunvalación en Rosario. Involucra con su recorrido a cinco localidades del Área: San Lorenzo, Fray Luis Beltrán, Capitán Bermúdez, Granadero Baigorria y Rosario.

-La transformación de la ruta 21 en Avenida Interurbana.  El desarrollo del proyecto ejecutivo en los tramos de Pueblo Esther, Arroyo Seco y Villa Gobernador Gálvez.

-El Plan Interjurisdicccional Parque de la Cabecera, que involucra a los municipios de Rosario y Granadero Baigorria.

-Avances de obra del Centro GIRSU (Gestión Integral de Residuos Sólidos Urbano).

Estas funciones de planificación territorial, como también de realización de obras de interés común metropolitano son demostrativas de una opción institucional válida para abordar la metropolitaneidad.

Se considera tener en cuenta también que resulta frecuente que la Nación tenga alguna participación en los proyectos puntuales que se encaren por los “establecimientos de utilidad pública” que se diseminan por todo el país, como ser los ferrocarriles, las rutas nacionales, la navegación interjurisdiccional, los cuarteles, los servicios públicos federales y otros. Pero en tales casos su capacidad está limitada con carácter de interpretación restrictiva a la funcionalidad federal, manteniendo las autoridades locales la totalidad de sus facultades (Art. 75 inc. 30 Constitución Nacional. CSJN. Provincia de Bs. As. C/Swift sa. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. To.182, pag. 157.1938. Ver también: MANILI 2018:56.). Resulta frecuente que entre las problemáticas en interjurisdicciones de Grado I, II y III se encuentre involucrado algún establecimiento de utilidad pública nacional que sea necesario incorporar.

Habiendo visto una meritoria opción de interjurisdiccionalidad por mancomunidad en la Provincia de Santa Fe, veamos ahora las opciones institucionales para la tercera opción que marcaba Cravacuore, la descentralización operativa.

 

3.- Opciones Institucionales desde la Descentralización Operativa

Primeramente, es de utilidad dejar conceptos unívocos de descentralización administrativa, para luego ir a las opciones organizativas concretas y sus implicancias.

 

3.1.- Consideraciones sobre la Descentralización Administrativa.

La descentralización administrativa implica una distribución de las competencias públicas entre entidades administrativas, con autonomías relativas de la administración pública centralizada. Esas entidades cuentan con personalidades jurídicas propias, patrimonio propio y un ámbito de competencia territorial o funcional exclusivo. Siguiendo las enseñanzas de Gordillo (2018:To.VIII:185 y sgtes) y Frallicciardi (2012:130 y sgtes) hay distintos tipos de organización jurídica que pueden adoptarse cuando un Estado es parte.

La descentralización es una transferencia de funciones del Estado (sea Nación, provincia o municipio) a otras personas jurídicas públicas estatales o no estatales, desplazando la competencia del poder central a las administraciones directas (otras personas jurídicas públicas estatales) o administraciones indirectas (personas jurídicas públicas no estatales). Estas transferencias de funciones pueden tener diferentes gradientes como ser:

-Mínima, burocrática o mera desconcentración que importa una transferencia de tramitaciones con fuerte control del órgano central y conservando la decisión en el nivel central. Más conocida como Descongestión Administrativa.

-Media o normal, autárquica, caracterizada por la transferencia de los poderes de decisión con control del órgano superior.

-Máxima, plena o autonómica, que implica una transferencia total de los poderes de decisión con un control mínimo.

Como en todos los casos tienen personalidad jurídica propia, estos entes descentralizados pueden ser estatales (de administración directa: entes autárquicos, corporaciones, empresas y sociedades del estado, etc.) o no estatales (de administración indirecta: consorcios públicos, colegios públicos, etc.).

Finalmente, si se lo analiza desde la óptica de la actividad que desarrolle el ente se distinguiría entre:

-Entes administrativos o de gestión de servicios públicos (entes autárquicos, corporaciones y consorcios públicos)

-Entes comerciales e industriales (económicos en su más amplio sentido) o de gestión de empresas públicas (empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas o de economía mixta con participación estatal mayoritaria, corporaciones).

A continuación, detallemos cada uno de ellos.

 

3.2.- Administración Pública Centralizada

Este caso es el de los organismos dependientes directamente del Poder Ejecutivo. Las unidades organizativas encomendadas por sus misiones son las direcciones nacionales, provinciales o municipales. También puede crearse coordinaciones o unidades ejecutoras.

Estos entes no tienen ninguna descentralización y siempre pueden ser avocados justificadamente por el nivel político superior. Ni siquiera son persona jurídica, ni tienen patrimonio propio. Su personal se encuentra escalafonado y aplican las normas estatales de compras y contrataciones, lo que significa el control previo de cada adquisición, la dependencia del presupuesto y cuotas de la Secretaría de Hacienda y la posible interferencia de los niveles jerárquicos superiores.

El caso de la COCAMBA (Comisión Consultiva del Área Metropolitana de Buenos Aires) es juntamente un intento de generar un ámbito consultivo que surge de la Nación (ver Decreto N° 1126/PEN/2016 art. 2° y sgtes.) e invita a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad de Buenos Aires, dejando de lado a los municipios. Sus funciones son:

a) Proponer medidas dirigidas a favorecer la coordinación entre las Jurisdicciones que se asientan en el Área Metropolitana de Buenos Aires.

b) Formular propuestas de políticas públicas de innovación institucional para el Área Metropolitana de Buenos Aires, que tengan como base el desarrollo humano, económico, tecnológico, ambiental y urbano.

c) Promover un proceso de diálogo y construcción de consensos, consultando, a las autoridades políticas de cada una de las jurisdicciones comprendidas en el área Metropolitana de Buenos Aires, en el ámbito de su competencia.

Como vemos, no tiene ninguna función operativa y no podría tenerla adjudicada sin el acuerdo de las otras jurisdicciones.

No existe una administración estatal interjurisdiccional centralizada, con facultades asignadas centralizadamente, que pueda ser creada por el Congreso Nacional o la Presidencia de la Nación pues, como anticipáramos, el esquema de federación con autonomías municipales ha hecho imposible su aplicación a la metropolitaneidad.

           

3.3.- Entidades Autárquicas

Los entes autárquicos son personas jurídicas públicas estatales, exclusivamente administrativas, es decir, entes descentralizados con funciones administrativas o de gestión de servicios públicos. En ello se diferencian de las empresas del Estado, que constituyen entes descentralizados con funciones económicas o en gestión de empresa pública.

Estas personas públicas se caracterizan por tener administración, patrimonio, órganos, recursos, derechos, obligaciones, responsabilidades y procedimientos de control propios, pero no por ello diversos de los del Estado. Pueden dictar sus reglamentos de compras, de procedimientos, de personal, pero siguiendo los principios de las mismas normas de la administración centralizada.

Son muy frecuentes en los entes reguladores de servicios públicos y de actividades de control; por ejemplo ENRE y ENARGAS (Leyes Nacionales N° 24065 y 24.076 respectivamente), Ente Regulador de Servicios Públicos y Agencia de Control Comunal CABA (Leyes N° 210 y 2624 respectivamente). Y en cuanto a experiencias metropolitanas, se destaca el caso del ACUMAR (Ley Nacional N° 26.168) y de los ECOM de la Provincia de Santa Fe que ya desarrolláramos. En cuanto a las actividades de control de servicios públicos privatizados pero de escala metropolitana, encontramos al ENRE, que sólo regula a empresas distribuidoras eléctricas del AMBA (en el caso del ENARGAS y ENHOSA su regulación se extiende más allá del AMBA).

Este tipo de entidades se rigen por el Derecho Público y ,en consecuencia, dictan actos administrativos, celebran contratos administrativos y le resultan de aplicación las leyes de procedimiento administrativo, las normas estatales de contabilidad y obra pública y su personal es empleado público. Pueden aplicar procedimientos sancionatorios. Respecto a su creación deben ser creadas por el órgano legislativo o Concejo Deliberante.

Usualmente la figura es utilizada para realizar actividades de gestión de servicios públicos y no actividades económicas, industriales o comerciales, que quedan para la gestión de empresas públicas. La creación de entidades autárquicas para que se dediquen a actividades comerciales o industriales no encuentra apoyo en la doctrina.

En cuanto a su patrimonio no se puede hablar de capital social, como ocurre en otros modelos organizativos empresariales del Estado, siendo que los bienes patrimoniales de las entidades autárquicas integran el dominio público del Estado.

 

3.4.- Empresas del Estado.

Las empresas del Estado cuya referencia normativa emerge de las Leyes Nacionales N° 13.653, 14.380 y 15.023 se caracterizan por ser entidades estatales descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico mixto regidas alternativamente por el Derecho Público o por el Derecho Privado según la naturaleza de sus actos.

Las empresas del Estado constituyen una solución intermedia entre el ente autárquico y la Sociedad del Estado sometida al régimen del Derecho Privado. Sus características más salientes son:

-Íntegramente estatales, a diferencia de las sociedades mixtas con participación estatal mayoritaria o minoritaria, es decir con concurrencia de aportes privados.

-Expresamente estatales sin adoptar forma externa de una sociedad privada, a diferencia de las sociedades del Estado y a semejanza de las entidades autárquicas.

-Dedicadas a una actividad económica.

Hoy se encuentran en franca decadencia, en atención a que utilizan las normas de procedimiento administrativo para su organización interna y para las compras y contrataciones que tengan relación con el objeto público encomendado;; por ejemplo, fue utilizada tras la primera estatización de Ferrocarriles Argentinos del año 1948. No se han usado para temas metropolitanos.

 

3.5.- Sociedades del Estado

El régimen de las Sociedades del Estado resulta de las disposiciones de la Ley Nacional N° 20.075. Inicialmente cabe señalar que dicha normativa resulta de aplicación en todo el ámbito espacial nacional, esto es en la Nación, provincias y municipios. Es el caso del CEAMSE.

Sus características son:

- La propiedad es totalmente estatal y su continuidad se encuentra garantizada, no pudiendo integrarse ni venderse a capitales privados.

- La gestión de actividades industriales y comerciales.

En cuanto a los procedimientos internos y la modalidad de adquirir y vender bienes se aplican las reglas de las sociedades anónimas. Su liquidación definitiva es por vía administrativa (tal es el caso hoy de Lotería del Estado s.e. en liquidación por los Decretos N° 743/PEN/16 y 138/PEN/17). El carácter de ser propiedad estatal le permite reclamar exenciones tributarias.

En lo que refiere a su creación debe surgir de una Ley o de una Ordenanza, pudiendo ser unipersonal o pluripersonal si involucra a varios entes de una misma o distinta jurisdicción. 

 

3.6.- Sociedades Anónimas

Otra opción de descentralización de operaciones interjurisdiccionalmente sería la de crear entre varias jurisdicciones una sociedad anónima que pueda incluir capitales privados o de organizaciones de la sociedad civil, para abordar por ejemplo, la recolección de basura. Se trata de las sociedades comerciales de la Ley Nacional N° 19.550. En ellas es Estado participa como un accionista más, sin privilegios (salvo que su estatuto aclare alguno). Tienen un objeto comercial o industrial. Se rigen en sus compras y ventas por la Ley de Sociedades Comerciales y sus relaciones laborales por la Ley de Contrato de Trabajo.

El caso más emblemático es YPF SA, que funciona exactamente igual que sus competidoras privadas, y tributa como ellas, pero que al contener mayoría accionara estatal se le incorpora la obligación de información pública y el control “ex post” de la Auditoria Gral. de la Nación (Ley Nacional N° 24.156 de Administración Financiera, art. 8° inc C.

Ver CARBAJALES, Juan José. Sociedades Anónimas bajo Injerencia Estatal. Ed. Astrea. Bs. As. 2014, pag. 91).

La flamante Participación Público Privada que se promueve desde el Ejecutivo federal impone esta modalidad organizativa para acceder a sus beneficios tributarios y de garantización de renta privada.(Ley Nacional N° 27328, art. 7°).

Pero además la Participación Público Privada pone al mismo nivel al inversor privado y al Estado en su poder accionario, impidiéndole aplicar las “cláusulas exorbitantes”. Estas cláusulas garantizan que el Estado por el cumplimiento de su finalidad pública puede tener mayores facultades que los agentes privados.  A ellas se las ha caracterizado como: ”Además hay otras consideraciones que, si bien pueden estar implícitas en alguno de los elementos esenciales, cobran gran importancia tanto en la doctrina como en la vida administrativa; tal es la noción de la cláusula exorbitante del derecho común, que son inusuales en la contratación privada e inclusive inadmisibles por el concepto de la igualdad de las personas; empero, la cláusula exorbitante es ínsita a la contratación pública, dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad” (UBIDIA 2003:4).

La relación entre el carácter público de los contratos (incluido el societario) y la existencia de cláusulas exorbitantes es ampliamente reconocida: “El contrato también puede ser administrativo por determinación expresa o implícita de las partes, aun en ausencia de un texto legal expreso que lo califique de administrativo. Se dice que ello ocurre cuando la administración contrata bajo un régimen de “cláusulas exorbitantes” al derecho común, esto es, régimen y/o cláusulas que están fuera de la órbita normal del derecho privado” (GORDILLO 2018: To. XI; 11).

También se ha expresado que: “Esa variedad de formas y regímenes se advierte, asimismo, en el ámbito interno, respecto de los contratos que celebran la Administración y los demás órganos del Estado, … los cuales pueden vincularse contractualmente a través de otras figuras como: a) contratos parcialmente regidos por el derecho privado, con o sin cláusulas exorbitantes expresas, cuyo grado de aplicación del derecho administrativo depende del tipo y régimen jurídico de cada contrato” (CASSAGNE 2011:2). Además, su legitimidad ha sido jurisprudencialmente reconocida por nuestro más alto Tribunal (CSJN. In re Gas del Estado C/International Sales – Div. General Electric. 26-4-1984 y Dulcamara C/Entel. 23-3-1990).

Lo cierto es que la incorporación o exclusión de estas cláusulas pone de manifiesto el tipo de relación que se quiere establecer entre el sector privado y el sector público.

El caso de la Corporación Antiguo Puerto Madero SA se encuentra dentro del presente grupo, a pesar de nombre (Ver. Decreto N° 1279/PEN/1989). En todos los casos, las sociedades anónimas, no siendo fundante la participación accionaria del Estado, no están exentas de tributos.

 

3.7.- Sociedades Mixtas.

Otro modelo organizativo para abordar las descentralizaciones operativas, de modo interjurisdiccional pueden ser las sociedades mixtas. Este tipo de sociedades se iniciaron históricamente con el Decreto Ley N° 15349/46 y la Ley Nacional N° 12.962, siendo de aplicación supletoria el capítulo de sociedades comerciales del Código Civil y Comercial de la Nación. Un ejemplo de ellas fue SOMISA SAM. creada por Ley Nacional N° 12.987.

Caracteriza a las sociedades mixtas que las forma el Estado nacional, las provincias, las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas.

Las Sociedades Anónimas de Participación Estatal Mayoritarias o SAPEM, quedan incluidas en este grupo (Arts. 30 y sgtes de la Ley Nacional N° 19.550, modificada por la Ley Nacional N° 26.944). Se considera que es una entidad pública estatal si el Estado tiene participación patrimonial mayoritaria y a la inversa, si la participación estatal es minoritaria se tipifica la sociedad como persona privada o pública no estatal, según los casos.

Adicionalmente cabe señalar que dichos tipos societarios requieren la conformación de órganos de administración, representación, gobierno y fiscalización que deben ser designados por los accionistas reunidos en asamblea y en donde el control de la voluntad social dependerá de porcentaje de participación en el capital social.

 

3.8.- Corporaciones

Son personas jurídicas estatales conformadas por distintos Estados a las que se le aplican las reglas del Derecho Público y el Derecho Privado. No pueden quebrar comercialmente. Tributariamente pueden solicitar su exención por estar incorporadas al derecho público, pero en sus procedimientos, normas laborales y compras y contrataciones se aplican las reglas del derecho privado.

Es el caso de la Corporación Mercado Central, dedicada a la operación de abasto mayorista (Ley Nacional N° 17.422), o la Corporación Interestadual Pulmarí en la provincia de Neuquén dedicada entre sus objetivos a la “explotación de los inmuebles… para alcanzar el crecimiento socio-económico” (Art. 3° del Estatuto de la CIP. Ley Nacional N° 23.612). Esta empresa estatal está compuesta por la Nación, la Provincia del Neuquén y Comunidades Mapuches. Se creó para administrar un extenso territorio con estancias, poblados, lagos, bosques y explotaciones mineras en dicha provincia. Es una modalidad de administración conjunta, que solucionó el conflicto por el control de esas tierras entre las dos jurisdicciones y las Comunidades Mapuches. Esta tipología organizativa bien podría aplicarse a situaciones de otros conflictos interjurisdiccionales.

Otro ejemplo similar se puede encontrar en la administración del Parque Industrial La Cantábrica, ubicada en el municipio de Morón, que opta por la misma opción de “entidad pública de derecho público y privado” (la persona jurídica que administra y vende es el EPIBAM creado por la Ley Nº 11.949 de la Pcia. de Buenos Aires); aunque en este caso, se incluyó en su composición a una asociación civil sin fines de lucro como es la Unión Industrial del Oeste, pero con cláusula exorbitante de la Provincia.

En los estatutos de estas organizaciones suceden en un doble ámbito jurídico “donde la competencia y en principio la forma se regirá por el derecho administrativo, y el objeto por el derecho privado… La administración pública acude a este tipo de contratos, cuando realiza una actividad industrial o comercial… Así, cuando actúan en el mercado utilizando las técnicas de contratación privada, se aplicará el derecho civil o comercial para reglar el objeto del acto” (CASSAGNE 1975: To I:40).

Las podemos encontrar explicitadas como Corporaciones o como Asociaciones Público-Privadas, que no deben confundirse con las mencionadas y recientemente creadas Participación Público Privada, que solo admiten la modalidad de sociedad anónima sin cláusulas exorbitantes.

 

3.9.- Resumen de Tipologías de Gestión.

Resumidamente, resultan factibles distintas formas de organización de la gestión y financiamiento:

  • Administración central, como ser las Direcciones Nacionales, Provinciales o Municipales.
  • Entes Autárquicos.
  • Empresas del Estado.
  • Asociación Público-Privada. Sociedades mixtas (con participación estatal mayoritaria). Corporaciones
  • Sociedades del Estado.
  • Sociedades Anónimas y la Participación Público-Privada.

Cruzando estas tipologías con sus facultades surge el siguiente cuadro:

 

         MAXIMA RIGIDEZ ADMINISTRATIVA

 

Administración

Publica

Centralizada

Entes Autárquicos

Empresas del Estado

Sociedad del Estado

Sociedades Mixtas y

Corporaciones

Sociedad Anónima

Dcho. aplicable

Publico

Publico

Publico

Privado

Privado

Privado

Ley Obra Publ y compras/contrat

 

Si

 

Si

 

Si

 

No

 

No

 

No

Patrimonio

Dominio Publico

Dominio Publico

Dominio Privado

Dominio

Privado

Dominio
Privado

Dominio Privado

Capital

No

No

SI

SI

Si

Si

Directivos

Funcionarios

Funcionarios

Funcionario

Funcionarios

Funcionarios

Gerentes

Empleados

Empleo Publico

Empleo Publico

Empleo Publico

Contrato de Trabajo

Contrato de Trabajo

Contrato de Trabajo

Quiebra

No

No

SI

No

SAPEM y Corporaciones NO

Si

Punición

SI

SI

NO

NO

NO

NO

Responsabilidad

Del Estado

 

Directa

 

Indirecta

 

Indirecta

 

Indirecta

 

Indirecta

 

No

Control

Administrativo

Ex ante y

ex post

Ex post

 

Ex ante y

 ex post

Ex post

Ex Post

Ex Post

Distribución de

Utilidades

 

No

 

No

 

Si

 

Si

 

Si

 

Si


                             MENOR FORTALEZA PÚBLICA

 

Debemos aclarar que las responsabilidades de control “ex ante” son las correspondientes a la Sindicatura o Contaduría general antes de la adquisición de bienes. El control “ex post” es el correspondiente a las funciones de la Auditoría General o del Tribunal de Cuentas una vez cerrado el ejercicio anual presupuestario. Estos últimos organismos suelen tener facultades de intervenciones de intervención optativa en otros momentos.

En cuanto a la punición, nos referimos a la capacidad de aplicar sanciones por faltas administrativas, que no surjan de un contrato previo con el sancionado. Es la sanción como manifestación del poder público, por eso no aplica en las modalidades empresarias.

Como vemos, las dos últimas opciones organizativas son las más flexibles para las operatorias de complejidad. Si bien la sociedad anónima es la aplicación de una empresa privada (con limitantes ya mencionados), las sociedades mixtas logran asegurar la conducción estatal de las operaciones y contienen un control adecuado de los organismos de auditoría. Por el contrario, las columnas de la izquierda denotan la mayor complejidad operativa y la mayor dependencia a las fluctuaciones partidarias.

A estas opciones organizativas puede adicionársele también un contrato de fideicomiso financiero o inmobiliario.

 

 

4.- Conclusiones

En este trabajo se intentó dar respuesta jurídica a las siguientes preguntas: ¿cuál es el problema que presenta la normativa para resolver temas de gestión metropolitana? ¿La normativa actual permite o no permite abordar temas de gestión metropolitana? ¿En qué casos lo permite y en cuáles no?

Para ello se clasificó el universo, según las tres opciones que señala Cravacuore (2016:1)

  1. El supramunicipalismo por imposición,
  2. La mancomunidad o supramunicipalismo por acuerdo de Estados y
  3. La descentralización operativa.

El abordaje de la interjurisdiccionalidad en un país federal y con autonomías municipales solo puede resultar de acuerdo políticos, atento a que ningún Estado tiene facultades de imposición a otro, salvo en sus materias exclusivas; entre las cuales no está la metropolitaneidad. Por eso entendemos que la opción a) de imposición de una institucionalidad supramunicipal es inconsistente con la Constitución Nacional.

Toda supramunicipalidad debe surgir de un acuerdo interjurisdiccional como implica la opción b), nominada como mancomunidad. Este laborioso acuerdo político puede realizarse de modo supramunicipal, como en el caso de la Ley N° 13.532 que ya puso en funcionamiento a los Entes de Coordinación Metropolitana de Rosario y de Santa Fe. Entendemos que es el camino por seguir.

La tercera opción que indicaba Cravacuore es mantener las decisiones políticas centralizadas en cada actor estatal y descentralizar las operatividades c), como los casos de continuidad institucional del ACUMAR, el CEAMSE y la Corporación Mercado Central. Claro que estos tres entes son tres tipologías societarias diferentes, con diversas implicancias.

Otra opción interesante han sido las Corporaciones como una opción de abordar tareas con normativa de derecho privado, pero manteniendo el control estatal.

Tal como inicialmente se propusiera en éste trabajo, se ha procedido a caracterizar y desarrollar la variedad tipologías organizativas posibles en el mundo jurídico, siendo que muchas aún no han sido probadas para abordar cuestiones de metropolitaneidad.

HP

 

El autor es Abogado. Maestrando en Administración Pública. Docente de postgrado en la Maestría en Urbanismo FAUD-UNC, UNGS, UNNe y PROPUR-FADU-UBA. Ex -consejero del COPUA-CABA. Ex -asesor legal del COFEPLAN. Miembro del Laboratorio de Políticas Públicas.

 

De su autoría, ver también en café de las ciudades:

Número 46 | Política de las ciudades (I) 
El Planeamiento Urbano y las Comunas | Los caminos de la descentralización en Buenos Aires. | Hernán Cesar Petrelli

 Número 83 | Planes de las ciudades 
Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental | Un análisis crítico de la legislación argentina (II) | Hernán Petrelli 

 Número 101 | Política de las ciudades (II) 
El vaciamiento de las Comunas | Descentralización y concepción del poder en Buenos Aires | Hernán Petrelli

 Número 125 | Política de las ciudades 
Un fallo judicial protege la descentralización de Buenos Aires | El vaciamiento de las Comunas (II) | Hernán Petrelli

 Número 127 | Política de las ciudades 
El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos urbanísticos: la persistencia del paradigma liberal | Un análisis crítico de la legislación argentina (XVI) | Hernán Petrelli 

 Número 144-145 I Política de las ciudades 
El urbanismo y el nuevo Código Civil y Comercial I Un análisis crítico de la legislación argentina (XVIII) I Por Hernán Petrelli

 Número 153 I Planes y Política de las ciudades
La supremacía compleja I Entre el Plan Urbano Ambiental y el Código de Planeamiento Urbano de Buenos Aires I Por Hernán Petrelli

 Número 157/158 I Planes - Normativa
Las Transferencias de Capacidades Constructivas en el Derecho argentino I Un método de cálculo para implementar una política promocional. I Por Hernán Petrelli

Sobre el Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires, ver también entre otras notas en café de las ciudades::

Número 84 | Planes de las ciudades (I) 
El Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires | Un análisis crítico de la legislación argentina (III) | Marcelo Corti

Sobre ACUMAR, ver también entre otras notas en café de las ciudades:

Número 153 I Ambiente y Política de las ciudades
¿Cuánto queda de la ACUMAR? I Cuando el riesgo Riachuelo-Matanza persiste I Por Artemio Pedro Abba

Número 124 | Terquedades 
Una mirada arrabalera a Buenos Aires | Terquedad de ACUMAR en movimiento (lo duro, lo blando, lo lateral) | Mario L. Tercco

 

Y sobre institucionalidad metropolitana:

Número 140 I Terquedades
Una mirada arrabalera a Buenos Aires I Terquedad provincial I Columna a cargo de Mario L. Tercco

Número 18 I Política de las ciudades
 La construcción de un gobierno democrático metropolitano I Debate y propuestas en el Encuentro del Proyecto UR-BAL. I Por Marcelo Corti

 

Bibliografía

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ZUCCHERINO, Ricardo. Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal. Ed. Depalma. Bs. As. 1992.

 

Repensar la Metrópoli

Pronunciamiento.

Alberto Rébora et al

Barrios cerrados en Paraná

Una historia de idas y vueltas (con final feliz, por ahora).

Abelardo Llosa

Se constituye la Sociedad Argentina de Planificación Territorial

Para promover el debate e impulsar políticas públicas.

SAPLAT

Terquedad olímpica (de la juventud)

Una mirada arrabalera a Buenos Aires.

Mario L. Tercco

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