El fideicomiso como instrumento de gestión urbana

1. Introducción

Vivimos tiempos complejos, marcados por profundas inequidades que, lejos de ser parte de la estadística, definen como habitamos y vivimos nuestro planeta.

Las políticas urbanas operan en ciudades profundamente desiguales. Datos recientes nos muestran que las grandes fortunas nunca han acumulado tanto dinero como el año que acaba de finalizar (2019). Sólo 500 personas en el mundo acrecentaron su patrimonio un 25 % en el término de doce meses, y lo grave es que esta acumulación en pocas manos se produce en detrimento de la mayoría de la población que permanece bajo los niveles de pobreza.

Solo veintiséis multimillonarios poseen más dinero que los 3.800 millones de personas más pobres del planeta. Como afirma Winnie Byanyima, Directora Ejecutiva de la ONG Oxfam (que analizó y difundió los datos) “el abismo que aumenta entre los ricos y los pobres penaliza la lucha contra la pobreza, perjudica la economía y alimenta la rabia en el mundo”.

Este fenómeno de acumulación en pocas manos sacude principalmente a países de América Latina y es la principal fuente de conflictos de la región, como se ha podido verificar recientemente en países como Chile o Colombia, en los cuales, a pesar del crecimiento de la economía, no se han generado los “efectos del derrame” anunciados por economistas ortodoxos.

El índice Gini, que estima la distribución de los ingresos, y va desde 0 (igualdad absoluta) hasta 1 (desigualdad absoluta), marcó que la inequidad en Chile es una de las más altas de la región: 0,454 según informa la CEPAL. Nuestro país no escapa a esta dramática situación de inequidad social, donde según datos del INDEC, el 10% más pobre de la población tiene ingresos que representan el 1,5% del total, en contraste con el 10% más rico que cuenta con ingresos del 32,8%.

Estos datos, que suelen ser ajenos a todo nivel de análisis jurídico técnico, resultan a nuestro modo de ver fundamentales, ya que las normas o los instrumentos no actúan fuera de la sociedad y de sus realidades, operando como disciplinadores sociales, políticos y económicos.

En este contexto nos proponemos analizar la figura del Fideicomiso, en una dimensión hasta ahora poco abordada como es la de su función social, en tiempos en que se presenta la cuestión habitacional como una política clave tanto para generar empleo genuino como así también para resolver crecientes y acuciantes demandas sociales.

Asimismo, es necesario, en tanto el Fideicomiso es parte de nuestro sistema normativo, inscribir las soluciones que nos aporta en la tarea de regular los usos del suelo, dentro del marco de competencias y alcances de las decisiones que pueden tomar los distintos niveles de gobierno.

Hacia una propuesta innovadora

En este contexto, el presente trabajo tiene como objeto presentar un marco jurídico innovador en políticas urbanas, como es el uso del contrato de fideicomiso para desarrollar proyectos de lotes con servicios y desarrollos habitacionales, en los que sean parte los municipios donde se localicen los predios, la Provincia correspondiente, el Estado Nacional y los propietarios de suelo, de acuerdo a los alcances que se desarrollaran más adelante.

Aproximación al Fideicomiso y su contexto jurídico

El contrato de Fideicomiso se encuentra regulado en los artículos 1.666 a 1.707 del Código Civil y Comercial, el que recoge en general los mismos principios y técnica legal que emanaban de la anteriormente vigente Ley nº 24.441, que introdujo la figura a nuestro ordenamiento legal allá por el año 1994, producto del requerimiento de gran parte de la doctrina y, principalmente, del sistema financiero, que pugnaba por contar con herramientas que faciliten la ejecución de las carteras crediticias y la circulación de los títulos que de ellas emanan. Se buscaban también mecanismos ágiles y económicos para instrumentar las garantías y ejecutarlas en caso de mora, propiciando de esa forma el financiamiento de la vivienda y la construcción con un vehículo legal ágil que reduzca tiempos y costos operativos.

Se define que habrá contrato de fideicomiso cuando el fiduciante transmita o se obligue a transmitir la propiedad fiduciaria de bienes al fiduciario. De la definición surgen las partes que conforman el mismo y sus roles.

Si bien existen distintos tipos de contratos de fideicomiso regulados (financiero, testamentario) aquí nos interesa analizar el contrato que se lleva adelante con fines inmobiliarios. Dicho contrato debe contener la individualización de los bienes objeto del contrato, o la forma de hacerlo en el futuro, la manera que otros bienes puedan ser incorporados, el plazo o condición, la identificación de los beneficiarios o la forma de hacerlo en el futuro, el destino de los bienes y los derechos y obligaciones del fiduciario.

Sin ingresar en detalles de aspectos técnicos, desde la sanción de la norma que la creó, esta figura comenzó a ser utilizada en proyectos inmobiliarios en los que generalmente uno o más propietarios de tierras (fiduciantes aportantes) y desarrolladores (fiduciantes aportantes de dinero y responsables de los proyectos) trasmitían bienes a un fiduciario (quien pasaba a ser el titular del dominio y administrador) para realizar edificios de vivienda, comercios, urbanizaciones privadas o loteos.

Además de menores costos de constitución y de ejecución, sin dudas la ventaja principal de un fideicomiso inmobiliario está marcada por el "aislamiento patrimonial del fideicomiso"; esto significa que todo lo que forma parte del proyecto inmobiliario (bienes fideicomitidos) son un patrimonio separado del patrimonio personal de quienes actúen como fiduciante y fiduciario, es decir que aquellos acreedores particulares de estos no podrán avanzar sobre los bienes fideicomitidos por deudas contraídas por estos anteriormente y en otros negocios, por lo tanto el patrimonio entregado en garantía es inembargable y puede garantizar futuras operaciones sin necesidad de volver a constituir un fideicomiso.

Los fideicomisos, desde el punto de vista contable, también tienen ventajas puesto que las eventualidades propias de un proyecto constructivo quedarán fuera de los balances de los fiduciantes, en los que habrá una salida de bienes aportados al fideicomiso y en reemplazo aparecerá un crédito a favor del fiduciario. Además, elimina los posibles reclamos impositivos o laborales propios de la obra, que no repercutirán en los balances de quienes inviertan en el fideicomiso inmobiliario. Este dato es sumamente importante para el inversor inmobiliario.

A modo de ejemplo, bajo la figura de "fideicomiso inmobiliario" el inversor evita los riesgos de asociarse con otra persona "riesgosa" y que los acreedores de esa persona, que por ejemplo aportó $ 50.000 para el emprendimiento, en el transcurso de la obra sea embargado por $ 1.000.000, afectando en $ 950.000 el capital invertido por otro/s inversores y poniendo en riesgo el emprendimiento, cosa que no ocurriría si se utiliza un contrato de fideicomiso, debido a que este negocio genera un patrimonio, en cabeza del fiduciario, diferente al patrimonio de cada uno de los fiduciantes.

En definitiva, el patrimonio del fideicomiso solamente responde ante deudas contraídas en el propio fideicomiso, no por deudas particulares de las partes, lo que resulta en un particular y gran beneficio.

Asimismo, en el juego de roles que surgen del contrato, el fideicomiso es una figura que aporta claridad y transparencia a las partes que, a través de su aporte, por ejemplo suelo, obras o proyecto, obtendrán un beneficio al final del mismo.

2.- El marco de competencias en políticas urbanas en Argentina

Citando a Francois Dubet, debemos articular esfuerzos desde todos los campos del conocimiento para encontrar “Lo que nos une”. En el marco de competencias referidas a políticas urbanas, nuestro país tiene normas que definen distintos niveles de intervención y responsabilidad. Pero más allá de los marcos legales, queda claro en materia de resolución de las necesidades de la población en relación al Hábitat que tenemos fuertes deudas que aún no han sido saldadas. En la Argentina, según datos recopilados por el Registro Nacional de Barrios Populares, hay 4.416 villas y asentamientos, que ocupan una superficie de casi 48 mil hectáreas, con aproximadamente un millón de familias viviendo (ver Scatolini Juan L., Duarte J.y Hutton G.).

Como señala Pablo Ciccolella, “los procesos económicos globales, entonces, han dado lugar en los últimos años al rediseño de la relación entre economía, sociedad y espacio, generando nuevas estructuras territoriales de producción, gestión, circulación y consumo, así como nuevas formas de fragmentación socio territoriales”.

En este contexto debemos analizar como actúa la ordenación urbanística en nuestro país, entendiendo como tal la interacción entre diversas facultades jurídicas y potestades públicas, implicadas en materia ambiental, territorial y urbana.

Creemos que este aspecto a analizar resulta clave para entender la trascendencia del tema que abordamos. Si bien el eje central de este trabajo es el Fideicomiso, la propuesta que aquí desarrollamos intenta inscribir al mismo en el marco de políticas urbanas en las que sea parte primordial el Estado.

Del análisis de competencias y sistemas normativos podremos obtener insumos que creemos son muy valiosos a los fines de asignar roles en los futuros contratos de fideicomiso que organice principalmente el Estado Nacional.

La Argentina establece la forma federal de Estado, en donde todas las materias no delegadas por las provincias al Estado federal quedan en cabeza de aquellas, siendo en estas donde juegan las regulaciones urbanísticas.

El Código Civil y Comercial en su artículo 1.970 establece que “las limitaciones impuestas al dominio privado en interés público, están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre los inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”.

Esta definición del Código Civil y Comercial cierra una antigua disputa sobre los derechos que posee el propietario de un predio de usar y disponer del suelo, del que surge con claridad que son las decisiones definidas en los códigos de planeamiento urbano y en las normas provinciales en materia urbanística las que determinan el contenido y el alcance del derecho de propiedad, el que de ninguna manera puede ejercerse sin las limitaciones que surjan de dichas normas.

No obstante estas prerrogativas que poseen los gobiernos locales, creemos que las políticas nacionales deberían intervenir con programas y aspectos regulatorios. Reconociendo el principio de la igualdad ante la ley y ante las cargas públicas y lo establecido en el Artículo 41° de la Constitución Nacional que instituye el principio de desarrollo sustentable, del que emana la noción conceptual que obliga a la utilización razonable del suelo. En ese orden de ideas, los planes urbanos son un medio de defensa del patrimonio cultural de primer orden (Soria, 2010).

Esta es una clave para desarrollar una política nacional de suelo, ya que es necesario concebir el urbanismo como una función estatal orientada a la sustentabilidad de la ciudad. Por lo que regular el suelo desde esta mirada deja de ser un fenómeno inherente al mundo exclusivo de la iniciativa privada (dentro de los derechos de propiedad a urbanizar y comercializar el suelo urbanizado) y se convierte en un producto derivado de la potestad publica de intervención, conforme un plan y grados de sustentabilidad.

En el marco del sistema internacional de derechos humanos, incorporados a nuestra legislación por vía de los tratados internacionales, se destaca el derecho a la vivienda incluido en la Declaración de los Derechos Humanos y el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Asistimos en nuestro país a una escasa regulación de la materia urbanística, destacándose en el orden constitucional lo previsto por la constitución de Rio Negro y Corrientes en lo que se refiere al ordenamiento territorial, y la de Formosa que subordina la autonomía municipal a la existencia de un plan regulador aprobado. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé instrumentos tales como el plan urbano ambiental, el plan estratégico, el código de planeamiento, el consejo de plan urbano, entre otros.

En relación a la planificación territorial no contamos con una legislación nacional que regule la materia, pero sí han existido intentos desde el gobierno nacional, a partir de la conformación del Consejo Federal de Planificación (COFEPLAN) en el año 2008, el que se creó para velar por la implementación de la política nacional de Desarrollo y Ordenamiento Territorial, con la misión de:
– Constituirse en un ámbito de encuentro, articulación, armonización y consenso de las políticas territoriales para los distintos niveles jurisdiccionales; garantizar la continuidad de las políticas de planificación y ordenamiento territorial;
– Colaborar en el fortalecimiento institucional de las áreas de planificación de las distintas jurisdicciones;
– Promover la legislación nacional, provincial y municipal en materia de ordenamiento territorial;
– Coordinar y promover la difusión de la cuestión relativa a la planificación y el ordenamiento territorial facilitando, a tales efectos, el conocimiento y la participación social, auspiciando la organización de jornadas, congresos y reuniones regionales, nacionales e internacionales.

Desde este ámbito institucional, en que participan todas las Provincias del país y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se construyó en el año 2012 un anteproyecto de Ley de Ordenamiento Territorial que no llegó a obtener estado parlamentario, el que ofrecía una gama de instrumentos de gestión y planificación urbana que están vigentes en otras legislaciones comparadas.

3- Urbanismos comparados, instancias de intervención estatal

Los alcances y contenidos de las políticas urbanas están atravesados por los modelos de organización territorial del poder que tenga cada país; esto implica modelos donde el Estado se organiza en forma federal (por ejemplo, además de nuestro país, Brasil, Alemania, Estados Unidos), unitaria (Colombia, Francia, Gran Bretaña) o regional (Italia, Holanda). Estas formas de organización confieren por regla general mayores o menores alcances a la participación de los gobiernos nacionales en las políticas urbanas, de donde surgen algunas cuestiones que merecen destacarse.

Pero bien sabemos que algunas ideas no atraviesan las fronteras con efectividad, no debido a su calidad inherente sino más bien debido al contexto, ya que las ideas tienen sentido cuando se las considera en el marco de las circunstancias políticas, jurídicas, económicas y sociales del lugar donde se desarrollarán.

Nos sobran ejemplos en la región de buenas ideas que no logran implementarse debido a distintos condicionamientos. A solo título de ejemplo podemos mencionar el intento realizado en el 2008 para establecer un distrito de mejoramiento comercial (Business Improvement District, BID) en el Barrio de Avenida Chile en el centro de Río de Janeiro, la sede corporativa de varias mega empresas brasileñas. Para promover la idea, la Asociación Empresaria de Río de Janeiro organizó varias reuniones con representantes de la comunidad y funcionarios públicos planteando que el BID representaría un hito en la política urbana de Brasil. Para desplegar la estrategia de adhesión al proyecto se planteó que se trataba de un modelo exitoso con antecedentes como el Times Square de Nueva York u otros del tipo en Canadá, Nueva Zelanda o Australia. Pero a pesar de las “supuestas bondades para el desarrollo” y similitudes con modelos exitosos, la propuesta fue rechazada debido a que la Constitución brasileña y el Código Tributario Nacional sólo permiten un tipo de cargo obligatorio, la contribución de mejoras, que se basa en la plusvalía del suelo, cosa que el BID no crearía (ejemplo citado por Martim Smolka y Laura Mullahy).

Tanto el modelo colombiano como el brasileño (destacados como legislaciones de avanzada y bien conocidas, por lo que sólo las mencionaré), reconocen antecedentes en las legislaciones española y francesa, y son en América Latina modelos de gestión urbana que proveen una rica cantidad de instrumentos de gestión para las políticas urbanas en relación al suelo y la vivienda.

La Ley 388/1997 de Ordenamiento Territorial colombiana estable entre otros instrumentos: la participación del Estado en la valorización inmobiliaria bajo el nombre de “participación en plusvalías”, la edificación forzosa, el reajuste parcelario, el reparto equitativo de cargas y beneficios en el marco de las distintas etapas y niveles de planeamiento.

Brasil con su Estatuto de la Ciudad de 2001, sancionado por ley n° 10.257, entre otros aspectos regula la propiedad urbana en pro del bien colectivo, de la seguridad y del bienestar de los ciudadanos, así como del equilibrio ambiental. Se vale de instrumentos tales como el justo reparto de las cargas y beneficios que produce la urbanización, la otorga onerosa del derecho de construir, la contribución por mejoras, el derecho de preferencia, las zonas especiales de interés social, sólo por mencionar algunos que se inscriben en esta norma que tiene su origen en la búsqueda de la equidad urbana.

Más cerca de nuestro país y menos conocida es la legislación de Uruguay, que posee una Ley Nacional de Vivienda sancionada en 1968, que ha tenido muchas modificaciones y que incluye un dispositivo legal para el desarrollo del cooperativismo en la materia. La legislación uruguaya, además de las cuestiones sustantivas referidas a la vivienda de interés social, establece mecanismos de financiamiento y acceso a la misma, la participación de promotores públicos y privados, el alquiler de inmuebles financiados por el Estado, un Fondo Nacional de Vivienda y Urbanización, la participación del Banco Hipotecario como organismo administrador de dicho fondo, un sistema de ahorro previo y, como dijimos, un sistema público de vivienda en el cual el cooperativismo tiene una fuerte participación. También se prevén modelos de asistencia técnica y un fondo de asistencia social solidario de fuente gremial, previsto en el convenio colectivo de trabajo de cada sector. Ese aporte estará destinado a la construcción y conservación de viviendas propias y permanentes.

La ley se complementa con la sanción en el año 2007 de la Ley Nº 18.308, de Ordenamiento Territorial. Sancionada en diciembre de dicho año, la ley establece una serie de principios rectores del ordenamiento territorial y define una serie de instrumentos que apuntan a fortalecer la gestión del suelo. En 2011, se sanciona la ley 18.795 que declara de interés nacional la mejora de las condiciones de acceso a la vivienda de interés social y genera una serie de beneficios tributarios a las viviendas para dicho destino. A su vez se creó la Comisión Asesora de Inversiones en Vivienda de Interés Social y el Fondo de Garantía de Créditos Hipotecarios para la adquisición de una vivienda de interés social.

Por último, es importante señalar la reciente experiencia de construcción de la Estrategia Nacional de Acceso al Suelo Urbano (ENASU) de 2017 que es una iniciativa interinstitucional y participativa, impulsada desde el MVOTMA por la Dirección Nacional de Vivienda y la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial, en el marco del cumplimiento de sus cometidos, y de la implementación de las políticas urbano-habitacionales. Es también una herramienta instrumental de desarrollo urbano, ordenamiento territorial, vivienda y hábitat. Su objetivo es establecer de forma ordenada y sistemática mecanismos concretos para coordinar el accionar de los actores implicados en la planificación y gestión del uso del suelo urbano. La ENASU define una serie de lineamientos estratégicos para disponer de suelos bien localizados para el desarrollo de políticas urbano-habitacionales y la producción de vivienda social. Se estructura en tres ejes programáticos que ordenan la construcción realizada: 1) optimización y sustentabilidad en el uso del suelo urbanizado; 2) adquisición pública de suelo urbanizado; 3) gestión del suelo público.

Como señaláramos, los marcos legales de América Latina reconocen influencia en antecedentes europeos, por lo que creemos conveniente hacer algunas referencias de instrumentos utilizados y ejes de acción.

Alemania consagra la función social de la propiedad a través, en primer lugar, de la habilitación de la Ley para determinar el contenido y límites del derecho de propiedad; en segundo lugar, de la obligación de su utilización al servicio del bien común; y, en tercer lugar, de la ponderación de los intereses generales en caso de expropiación. Por otro lado, más que proclamar la prohibición de la especulación, se han establecido por vía legislativa técnicas dirigidas a combatir sus manifestaciones más espectaculares: la retención improductiva de suelo sin edificar durante un plazo superior a siete años puede verse alterada con una pérdida sustancial del derecho a indemnización en caso de modificación del planeamiento; la obligación de pagar las contribuciones especiales por urbanización, tan pronto como ésta se haya concluido, ejerce una presión en contra de la retención del suelo que podría ya ser utilizado urbanísticamente. En caso de escasez de viviendas, el Municipio puede obligar positivamente al propietario a construir conforme al Plan; el derecho de tanteo y retracto permite al Municipio actuar frente a compradores no dispuestos a construir.

En Francia, el punto de partida del denominado «estatuto urbanístico» de la propiedad del suelo es la afirmación del Código de Urbanismo: «el derecho a construir está vinculado a la propiedad del suelo». Se trata de un punto de partida civilista al que se superponen limitaciones administrativas, ya que, como establece ese mismo precepto, el derecho se ejerce respetando las disposiciones legislativas y reglamentarias relativas a la utilización del suelo. Se configura así un estatuto mixto: a una base civil se le superpone otra administrativa (como ocurre también en los otros países continentales). Entre estas limitaciones merece destacarse el denominado plafond legal de densité (PLD), imponible discrecionalmente por los planes. Su finalidad era fijar un techo —sólo a efectos valorativos en suelo urbanizado, no de la propiedad—, superado el cual, según el Plan d’Ocupation des Sols (POS) [desde diciembre de 2001 con la ley de Solidarité et Renouvellement Urbaine es sustituido por el Plan Local d’Urbanisme (PLU)] (García Bellido y Betancor Rodríguez, 2001) surge el deber del promotor de abonar a la municipalidad una contribución compensatoria complementaria por el exceso, cuando solicite la licencia de construcción (permis de construir). En coherencia con esta finalidad desdensificadora y antiespeculativa, el coefficient d’occupation des sols (COS, edificabilidad objetiva simple) viene delimitado en el POS actuando como parámetro típicamente urbanístico que expresa la densidad máxima de ocupación o utilización del suelo urbanizado. El urbanismo francés se apoya en un modelo de mera policía administrativa externa al derecho de propiedad que por vía de instrumentos de actuación lo limita.

En España, según la Constitución de 1978 la propiedad debe cumplir una función social que legitima su propia existencia y que delimita su contenido y perfiles, según cada una de las leyes (Ley 7/2007 de Suelo y Real Decreto Legislativo 7/2015 de Suelo y Rehabilitación Urbana); salvo un contenido esencial del derecho que es indisponible por el legislador ordinario, debiendo ser indemnizado el propietario si es expropiado por causa de utilidad pública e interés social. Según el Código Civil (1889), «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes» (art. 348). La facultad de edificar o de urbanizar un terreno sólo es posible ejercerla cuando la ley, en general, y el plan municipal, en concreto, lo establezcan y cuantifiquen expresamente. Las limitaciones generales o, incluso, la prohibición de edificar establecida por el plan urbanístico de ordenación en suelo rústico no dan derecho a indemnización. La especulación inmobiliaria, como caso singular, está excepcional y explícitamente impedida por la Constitución española, al establecer como uno de los principios rectores de la política social y económica que los poderes públicos promoverán la legislación pertinente urbanística y de vivienda «regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación», así como obligando a la comunidad a «participar en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos» (art. 47 CE). Los mecanismos e instrumentos para asegurar la función social de la propiedad se contienen en la legislación estatal de régimen del suelo y se concretan en las leyes autonómicas. Se basan tales mecanismos en un juego recíproco de otorgamiento de derechos y beneficios con el plan a los propietarios de aquellos suelos expresamente delimitados, a cambio y en contraprestación de poder exigirles una serie de deberes reglados o cargas de urbanización y cesiones, según las situaciones reales y futuras previamente definidas por la ley y diseñadas en cada plan concreto; con medidas privadoras de algunos de tales derechos cuando se produzca su incumplimiento, llegando incluso a su expropiación.

Holanda actúa a través de la municipalización de facto del suelo urbanizable. Antes de la aprobación del plan que fija el uso urbanístico materializable, el Ayuntamiento compra el suelo objeto de la operación urbanística. Desde esta posición monopolística controla la ejecución de la operación y lo que es más importante, el precio tanto de venta de suelo como de las viviendas. Esto garantiza —una vez excluido el propietario— la ejecución del planeamiento sin obstáculos derivados de las múltiples propiedades y una recuperación íntegra de las plusvalías generadas por la urbanización.

4- El Fideicomiso como instrumento de la política urbana: casos

El primer caso de uso del Fideicomiso para la realización de propuestas estatales nacionales a gran escala se dio en el año 2012 a partir del lanzamiento del Programa de Crédito Argentino del Bicentenario (PROCREAR). El Fondo Fiduciario creado por el Decreto 902/12 significó la creación de un patrimonio de afectación exclusivo a los fines del Programa, constituyendo un instrumento novedoso de utilización por parte del sector público, que garantiza la intangibilidad y transparencia del uso de los recursos (más de siete mil millones de dólares aplicados al programa).

Se definió la intervención en el Fideicomiso de distintos organismos públicos vinculados a la temática del desarrollo urbano y vivienda (Ministerio de Planificación Federal y Agencia de Administración de Bienes del Estado AABE) y otros vinculados a la asignación de recursos para destinar al Programa (Ministerio de Economía y Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES). Para administrar los fondos asignados, se definió que el Banco Hipotecario Nacional realizaría dicha tarea, pasando a ser propietaria del dominio fiduciario de los bienes que se incorporen al Programa.

La organización de la administración en un fideicomiso, cuya administración se delegó en la mencionada entidad bancaria, tuvo como ventajas las siguientes:

La conformación de un patrimonio de afectación que garantiza la intangibilidad de los bienes fideicomitidos (más de 70 macizos de tierra que fueron aportados por el gobierno nacional, las provincias y los municipios, a cambio de certificados de participación —CP) en los que se han ejecutado más de 24.000 unidades habitacionales.
La visión de largo plazo para garantizar la continuidad de las políticas públicas (el Contrato de Fideicomiso es por un plazo de 30 años).

La credibilidad de la ciudadanía por el supuesto uso trasparente de los recursos públicos (Segura, Ramiro y Cosacov, Natalia, 2019).

La posibilidad de colocación de deuda para financiar los proyectos. En este caso, Valores Representativos de Deuda (VRD) que fueron plenamente suscriptos por el Fondo de Garantías de Sustentabilidad de ANSES, por cuarenta y un mil millones de pesos.

No obstante estas ventajas, también se pueden destacar como aspectos negativos:

El uso de una entidad privada que efectúa la administración, y por ende los pagos, relaja los controles de distintas instancias públicas, como por ejemplo la SIGEN, y puede ser utilizado para fines distintos que el que persigue el objeto del contrato. Téngase en cuenta que el Fiduciario, más allá que deba cumplir con la legalidad y la probidad del “buen hombre de negocios” no deja de administrar fondos públicos y recibir instrucciones en términos políticos (las decisiones las adopta un Comité Ejecutivo integrado por distintos organismos públicos).
Se generan a los proyectos cargos adicionales producto de los honorarios que percibe el fiduciario.
Se ha comprobado la desnaturalización de los fines del Programa en el período 2016-2019, al haberse utilizado para otorgar subsidios, financiar instalaciones de servicios o contratar consultorías.

El segundo caso que propuso el uso de fideicomisos está incluido en el Capítulo de Integración Socio Urbana de Barrios Informales, incluido en la Ley 14.449 de Acceso Justo al Hábitat de la Provincia de Buenos Aires (Scatolini, 2014). La magnitud que adquiere la informalidad en la provincia de Buenos Aires y en el país nos debe llevar a revisar las prácticas y las soluciones que hasta el momento se han realizado para revertir esta tendencia, que parece cristalizarse bajo la lógica de ciudad formal versus ciudad informal, con creciente guetificación del espacio urbano.

Un aspecto central de esa lógica tiene que ver con la localización de los sectores populares en las ciudades, como aspecto simbólico del hábitat y las formas organizativas en los barrios segregados, como lo vienen relatando los estudios sobre los guetos negros del sociólogo francés Loic Waquant, que nos advierten de las consecuencias socialmente deletéreas de la estigmatización de los barrios deteriorados, que debilitan los vínculos sociales generando estrategias de distanciamiento territorial que anulan las solidaridades y la integración socio espacial.

Para abordar esta compleja tarea, además de instrumentos de política urbana tales como los planes parciales de integración o el redimensionamiento parcelario, el artículo 38º de la ley 14.449 estableció la creación de un patrimonio de afectación al régimen de fideicomiso, para asegurar la asignación de recursos y su correcta administración:

ARTÍCULO 38: Patrimonio. El patrimonio del Fondo Fiduciario Público "Sistema de Financiamiento y Asistencia Técnica para la Mejora del Hábitat" se integra por: a) Los recursos del Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos que específicamente se le asignen; b) Los recursos provenientes de planes nacionales para la mejora o solución habitacional; c) Una contribución adicional específica sobre el impuesto inmobiliario correspondiente a baldíos; d) El producido de sus operaciones y de la renta, frutos y venta de sus activos; y e) Contribuciones, subsidios, legados y donaciones.

En 2014, a más de dos años de sancionada la ley, la Provincia de Buenos Aires definió que el organismo de administración fiduciaria sería el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para lo cual suscribió un contrato de fideicomiso. A pesar de que uno de los objetivos de la norma es garantizar la transparencia en el uso de los recursos y la participación ciudadana, hasta ahora no se ha presentado información pública de lo recaudado ni del destino de los fondos. Esta situación ha dado lugar a cuestionamientos por parte del Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires, que es la instancia administrativa de contralor ex post (ver Scatolini Juan L., Duarte Juan I. y Giménez Hutton T, 2020). En ese sentido, un informe de relatoría del Tribunal, conforme lo establece la Ley 10.869 y, en el marco del expediente nº 2353/17 sobre la utilización de los recursos del fondo fiduciario, señala entre otros aspectos los siguientes:

Se observan gastos de pagos de honorarios para profesionales de un Comité Asesor del Fondo Fiduciario no previsto en la Ley 14.449 ni en el decreto reglamentario 1062/13.
Se objeta la compra de vehículos para uso de funcionarios y manejo de fondos por la modalidad de cajas chicas para el pago, entre otras cosas, de combustible, video cable y artículos de decoración.
Asimismo, se objetaron distintos aspectos técnicos tales como falta de memorias de tareas a desarrollarse, documentación habilitante de las entidades, entre otros.
No se han conocido experiencias de asistencia técnica a organizaciones sociales, tales como la realización de cursos, talleres o programas continuos de formación, evaluación y seguimiento de las capacidades de las entidades no gubernamentales que tienen presencia y articulación en barrios informales.
En relación a fondos destinados vía subsidios a municipios, la relatoría del Honorable Tribunal de Cuentas realizó imputación a los funcionarios responsables de otorgar los mismos en el periodo 2014-2017 por quinientos cincuenta millones de pesos.

En tercer lugar, queremos destacar que también se recurrió a la figura del fideicomiso para la integración socio urbana de barrios informales relevados por el Registro Nacional de Barrios Informales RENABAP. La Ley nacional nº 27.453, a través de sus artículos 13º y 14º autoriza al Poder Ejecutivo a realizar un contrato de Fideicomiso para administrar los fondos que se obtengan para destinar a los fines para los que fue creada la norma, y asimismo legisla sobre distintas fuentes de financiamiento que debería tener:

Artículo 13.- Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a la creación de un fideicomiso con el objeto de financiar la totalidad de las actividades que resulten necesarias para llevar adelante el objeto de la presente ley. El fideicomiso estará facultado para mantener la propiedad fiduciaria de la totalidad de los inmuebles identificados en el RENABAP, incluyendo aquellos de propiedad del Estado nacional y los que sean de las provincias y municipios y que sean expresamente cedidos para tal fin por convenios específicos, como los que se incorporen como consecuencia de su expropiación, con el objeto de afectarlos al régimen de regularización dominial para la integración socio-urbana que se establece en la presente ley.

Artículo 14.- El fideicomiso creado por el artículo precedente podrá ser integrado por:
1. Los aportes del Tesoro Nacional que le sean asignados por la ley de Presupuesto General de la Administración Nacional.
2. Los fondos provistos por organismos internacionales u organizaciones no gubernamentales.
3. Los ingresos por legados y donaciones.
4. Los ingresos por cualquier cargo o mecanismo de aporte que sea resuelto en oportunidad de establecer la regularización dominial de las viviendas que se encuentren en los bienes inmuebles sujetos a expropiación. A tal efecto, no será de aplicación lo previsto por el artículo 15 del decreto 1382/12, modificado por el artículo 57 de la ley 27.341, con relación al eventual producido de los bienes inmuebles propiedad del Estado nacional que integran el RENABAP.
5. Los aportes de las jurisdicciones involucradas que resulten establecidos en los acuerdos a celebrarse previstos en el artículo 8°, inciso 2), de la presente ley.
6. Las operaciones de crédito público que pudieran llevarse adelante.
El Poder Ejecutivo nacional fijará las reglas que regirán el fideicomiso que resulte creado en el marco del artículo precedente y que será auditado por la Auditoría General de la Nación.

Aun no tenemos datos que permitan evaluar el funcionamiento del citado fondo fiduciario que aún no ha entrado en vigencia, en el marco del recientemente creado Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación, que es la autoridad administrativa que debe tener el rol de fiduciante.

5- Una posible nueva utilización de la figura

Como ya analizamos, los países recurren a distintas políticas, normas y estrategias para gestionar las políticas urbanas, y lo hacen cualquiera fuera la forma de organización política de su territorio y sistema de gobierno.

Encontramos países con fuertes regulaciones del uso del suelo, como Holanda, donde los municipios definen los proyectos en función de ser los titulares de dominio de la tierra donde se van a realizar, otros como Alemania y España poseen legislaciones nacionales tendientes a desalentar la especulación inmobiliaria por distintas vías y más cerca de nuestro país Colombia, Brasil y Uruguay —por citar algunos— también cuentan con marcos legales obligatorios para todo el territorio, con instrumentos de actuación y programas para ejecución de políticas urbanas.

Como ya explicamos, Argentina no cuenta con una legislación nacional que fije presupuestos mínimos de ordenamiento territorial, sólo la Provincia de Buenos Aires, Mendoza, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y muy recientemente Jujuy poseen legislaciones provinciales que definan pautas para el desarrollo territorial.

Ante esta situación, creemos que el Estado Nacional podría organizar intervenciones territoriales por vía del uso del contrato de Fideicomiso, donde participe del mismo junto a propietarios de la tierra y los municipios (que son quienes definen las normas urbanísticas para el uso del suelo).

Para ello es clave que estos últimos legislen a nivel local sobre la “participación municipal en la valorización inmobiliaria”, instrumento más conocido como recuperación de plusvalías, que implica movilizar para beneficio de la comunidad parte del incremento del valor del suelo que ha sido generado por acciones ajenas al propietario del mismo, tales como inversiones públicas en obras e infraestructura o cambios administrativos en las normas y regulaciones sobre uso del suelo.

Podríamos por ejemplo pensar en un proyecto de lotes con servicios para realización de viviendas individuales por parte de los futuros propietarios de los mismos, a partir de un crédito que el Estado Nacional les otorgue en el marco del Programa PROCREAR. Para ello, el propietario de suelo en una zona contigua a la ciudad podría proponer al municipio que se autorice el loteo, para lo cual se organizaría el proyecto en el marco de un contrato de fideicomiso cuyo objeto sea la mensura y subdivisión del predio, la realización de la infraestructura de servicios y la transferencia final del dominio a adjudicatarios del Programa PROCREAR, para que construyan allí sus viviendas con el crédito que reciban.

En ese caso, las partes del contrato serían como fiduciantes el propietario de la tierra (se debe tasar la misma a valor rústico), el municipio que otorga la norma para permitir la subdivisión y el Estado Nacional que aporta los créditos individuales para construir. El Fiduciario, al que se le transfiere el dominio de la tierra con ese carácter sería, para el caso de créditos PROCREAR, el Banco Hipotecario, mientras que beneficiarios son los ganadores de un crédito para la construcción individual de su vivienda en un lote que se origine.

En cuanto a la participación de cada parte en el contrato, es condición indispensable que el municipio del lugar tenga sancionada una Ordenanza que establezca el porcentaje de participación en plusvalía, que, para el caso de la Provincia de Buenos Aires, por estar regulado en los artículos 46º a 50º de la Ley 14.449, debe ser de entre un 10 y un 30 por ciento de lo que se valorice el inmueble. El propietario del suelo que se aporta al proyecto debería percibir una tasa de ganancia razonable a fijarse en el contrato y, el Estado Nacional, que aporta la demanda en función de otorgar los créditos que permiten comprar el lote y ejecutar la obra de vivienda, debería ser compensado también.

El mismo modelo podría aplicarse para la construcción de edificios en áreas urbanas, en caso que el municipio del lugar mejore las condiciones de edificabilidad del lote donde se construirá el mismo.

En todos los casos, los mecanismos de tasación y valorización de los aportes son fundamentales para garantizar la transparencia y rentabilidad de los proyectos, por lo que tanto el Tribunal de Tasaciones de la Nación como otras instancias que se definan serán claves para lograr dicho objetivo.

A modo de conclusión

Es necesario lograr ciudades más justas e inclusivas, tarea a emprender por los distintos sectores de la sociedad. En este aspecto, el Estado tiene un rol central, debiendo ordenar, fijar pautas y reglas de juego claras. Ante las asignaturas pendientes, será de gran utilidad desarrollar e implementar marcos legales en los distintos niveles de gobierno.

El contrato de fideicomiso podría ser un interesante vehículo para analizar proyectos en concreto, un camino posible de una operación “ganar-ganar”. Aunque se trate de un instrumento valioso, tal dispositivo legal no resulta en sí mismo la solución con quienes no han podido habitar dignamente nuestra tierra, nuestro país.

En manos de las decisiones políticas se encuentra la posibilidad de establecer mayores niveles de equidad para el conjunto del pueblo argentino, las cuales debieran terminar con el desbalanceo actual del acceso justo al hábitat.

JLS

El autor es Escribano Público, con Especialización en Derecho Administrativo Económico. Director de la Clínica Jurídica de Hábitat de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Actualmente es Subsecretario de Política de Suelo y Urbanismo del Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación.

Sobre los temas e instrumentos tratados en la nota, ver también entre otras notas en café de las ciudades:

Número 144 I Política de las ciudades
El urbanismo y el nuevo Código Civil y Comercial I Un análisis crítico de la legislación argentina (XVIII) I Por Hernán Petrelli

Número 84 | Planes de las ciudades (I)
El Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires | Un análisis crítico de la legislación argentina (III) | Marcelo Corti

Número 97 I Planes y Política de las ciudades (II)
¿Por qué es importante para Argentina contar con una ley de ordenamiento territorial nacional? I Un análisis crítico de la legislación argentina (XIII) I Por Soledad Arenaza y Juan Ignacio Duarte

Número 37 I Economía de las ciudades
Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Bogotá I Instrumentos, estudio particular de un caso y conclusiones. I Por Gloria Henao González

Número 1 I Entrevista a Raquel Rolnik
"La misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar la exclusión" I El Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo, y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño.

Número 117 I Política y economía de las ciudades
Esperanzas e interrogantes del Pro.Cre.Ar. I Créditos, políticas de suelo y acceso a la vivienda I Por Marcelo Corti

Número 120 I Planes y Política de las ciudades
Ley de acceso justo al hábitat I Fundamentos del proyecto bonaerense I Por Alberto España, Marcelo Saín, Alicia Sánchez y otros.

Número 181 I Política, Normativa
La reglamentación de la ley de barrios populares I Un paso hacia la integración socio-urbana en Argentina. I Por Marcelo Corti

Estrategia Nacional de Acceso al Suelo Urbano (ENASU): Las instancias de trabajo se desarrollaron durante 2017 y permitieron establecer acuerdos básicos sobre los objetivos generales, líneas de trabajo y acciones posibles. Esta tarea fue liderada por un equipo de trabajo integrado por técnicos del MVOTMA y, dentro de ellas, del Programa Mejoramiento de Barrios, Plan Juntos, así como también por otras instituciones del Sistema Público de Vivienda como lo son la Agencia Nacional de Vivienda (ANV) y la Comisión Honoraria Pro Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre. Incorpora los resultados de esas actividades donde participaron, entre otras instituciones y agencias del gobierno nacional la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, Obras Sanitarias del Estado y la Dirección Nacional de Catastro; los 19 gobiernos departamentales; integrantes de la Universidad de la República; las organizaciones sociales vinculadas con la vivienda y el desarrollo urbano: Federación Uruguaya de Cooperativas de Vivienda por Ayuda Mutua, Federación de Cooperativas de Vivienda, Federación de Cooperativas de Viviendas Sindicales; Sociedad de Arquitectos del Uruguay y Asociación de Ingenieros Agrimensores, así como expertos internacionales en materia de vivienda y ordenamiento territorial.

Otro logro importante que se fue dando en la construcción del RENABAP es la puesta en marcha de los denominados “Diagnósticos Urbanos de Barrios”. Esta herramienta, aún en ejecución por la complejidad y el volumen de datos y síntesis que requiere, permite profundizar el diagnóstico, yendo más profundo en el análisis que el resultado surgido del relevamiento, ya que además de la identificación geográfica, dominio de la tierra, cantidad de familias, se avanzó en cuantificar unidades de medida que permitan tener un panorama más acertado acerca del déficit en cuanto a las redes de infraestructura, con la posibilidad de tener un monto estimado de costos de urbanización, fundamentalmente en obras de pavimentación, veredas, agua, saneamiento, electricidad y mejora del espacio.

Referencias bibliográficas:

Ciccolella Pablo. Metrópolis Latinoamericanas, más allá de la globalización. Ed Café de las Ciudades, 2014.

Clusellas, Eduardo Gabriel. Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Tomo VI. Ed. FEN Editora Notarial. CABA 2015 Pag. 1 a 139.

Dubet Francois. Lo que nos une. Cómo vivir juntos a partir de un reconocimiento positivo de la diferencia. Ed. Siglo Veintiuno 2017.

García Bellido, Javier y Betancor Rodríguez, Andrés. "Síntesis general de los estudios comparados de las legislaciones urbanísticas en algunos países occidentales"; CIUDAD Y TERRITORIO. Estudios territoriales; XXXIII; 127: 87-144, primavera 2001

Scatolini, Juan L., Duarte y G. Hutton, “Hábitat, un Desafío de Todos”. Ed. EDULP. 2020.

Scatolini, Juan Luciano. Hábitat hacia un nuevo paradigma urbano. Ed. Honorable Cámara de Diputados de la Nación 2014.

Smolka, Martim O. y Mullahy, Laura. “Transferencia internacional de ideas: su relevancia para las políticas de suelo en America Latina”. La Construcción del Derecho Urbanístico en América Latina. Edesio Fernandes y Betania Alfonsin Organizadores.

Soria, Daniel Fernando; Agosto de 2010. La Ordenación urbanística en la Argentina, lineamientos generales e ideas para su reformulación. La Plata. Ed. Lincoln Institute Of Land Policy, jornadas realizadas

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