4. Barranquilla y Bogotá. Experiencia en dos ciudades pioneras

4.1. Modelo Barranquilla

En cumplimiento del artículo 28 de la Ley 388 de 1997, Barraquilla expidió su nuevo Plan de Ordenamiento Territorial (POT) mediante el Decreto Distrital 0212 de 2014, que de conformidad con los artículos 30 y s.s. de la citada Ley clasificó el suelo en:

SUELO URBANO. Es el territorio Distrital en donde se ha desarrollado o se puede desarrollar el proceso de urbanización en forma continua y consolidada. Tiene la posibilidad de cubrimiento completo de los sistemas viales, de transporte, de servicios públicos domiciliarios, de espacio público y de equipamientos y se encuentra dentro del perímetro sanitario y/o de servicios públicos domiciliarios.

SUELO RURAL. Es el constituido por terrenos no aptos para el uso urbano y por su destinación a usos agrícolas, ganaderos, forestales, de explotación de recursos naturales, valores ecosistémicos, paisajísticos, y, actividades análogas.

SUELO DE EXPANSIÓN URBANA. Es el suelo Distrital que puede ser incorporado como suelo urbano en la vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial o en el futuro, una vez asegurado el cubrimiento de los sistemas generales, especialmente en lo que se refiere a los servicios públicos. Esta incorporación solo podrá realizarse a través de la formulación, adopción y expedición de un plan parcial de conformidad con el artículo 19 de la Ley 388 de 1997.

SUELO DE PROTECCIÓN. Está constituido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de las clases de suelo de que trata la Ley 388 de 1997 y que tiene restringida la posibilidad de urbanizarse debido a la importancia estratégica para la designación o ampliación de áreas protegidas públicas o privadas, que permitan la preservación, restauración o uso sostenible de la biodiversidad, de importancia municipal, regional o nacional.

Fuente: Documento Técnico POT 2014

El nuevo POT de Barranquilla generó en el suelo urbano y para todos los tratamientos urbanísticos (consolidación, desarrollo, renovación urbana, mejoramiento y conservación) mecanismos de intercambio o transferencia de derechos de edificabilidad.

Fuente: Elaboración propia

En las áreas donde se asignó el tratamiento de conservación –las zonas excluidas de color en el plano anterior–, que básicamente son los sectores históricos del Prado y el Centro Histórico, catalogados como Bienes de Interés Cultural de Carácter Nacional, este sistema es propuesto en la formulación del Plan Especial de Manejo y Protección –que debe ser aprobado por el Ministerio de Cultura previo concepto del Consejo Nacional de Patrimonio– como mecanismo de financiación del patrimonio. El PEMP se encuentra hoy en proceso de formulación y adopción.

El instrumento creado fue el de pagos por derechos de edificabilidad en especie o en dinero, muy similar a la “otorga onerosa” implementada en algunas ciudades de Brasil como São Paulo y que ya fue analizada.

Este instrumento consiste en establecer para todos los tratamientos urbanísticos del suelo urbano una edificabilidad máxima, una básica y una adicional. La edificabilidad máxima se asigna teniendo en cuenta el soporte de la infraestructura (servicios públicos e infraestructura vial) y la dinámica de los barrios; la edificabilidad básica es gratuita y es a la que se tiene derecho sin compensación alguna en los tratamientos urbanísticos de áreas urbanizadas, es decir, excluyendo el tratamiento de desarrollo, que debe soportar unas cargas locales (redes de servicios públicos secundarios, parques, cesiones para equipamiento y destinación de suelo para VIP) y una edificabilidad adicional que a la cual se accede mediante la cesión al Distrito de área para suelo y dotación de espacio público y sistema de malla vial arterial, intermedia y local o en dinero equivalente en razón de 0,04 m2 para vivienda y de 0,08 M2 para otros usos por cada metro cuadrado adicional que se pretenda construir hasta llegar al máximo permitido (parágrafo de los artículos 371, 380, 387, 400 y 414 del Decreto Distrital 0212 de 2014).

Edificabilidad base en Tratamiento de Desarrollo

Edificabilidad máxima en Tratamiento de Desarrollo

En las áreas de expansión urbana se deben desarrollar planes parciales para incorporar el área a suelo urbano y posibilitar su urbanización y construcción. Las áreas de expansión urbana tienen asignadas el tratamiento de desarrollo.

Edificabilidad base en Tratamiento de Renovación Urbana

Edificabilidad máxima en Tratamiento de Renovación

Edificabilidad base en Tratamiento de Mejoramiento Integral

Edificabilidad máxima en Tratamiento de Mejoramiento Integral

Edificabilidad en sectores con Tratamiento urbanístico de Conservación

*En niveles de intervención 3, es decir conservación contextual sin valores y cuando se adopte el PEMP por parte del Ministerio.

Edificabilidad base en el Tratamiento de Consolidación

Edificabilidad máxima en el Tratamiento de Consolidación

Esta compensación por derechos de edificabilidad, como la ha denominado el POT de Barranquilla, puede ser cumplida de la siguiente forma:

1. En el sitio, siempre y cuando no se generaren áreas residuales y se pueda construir un parque o existan en el predio vías de la malla vial arterial, intermedia o local proyectadas en el Plan Maestro de Movilidad.
2. Trasladar el espacio público a áreas deficitarias de la ciudad (zona con tratamiento de mejoramiento integral), caso en el cual se deberá establecer un equivalente en avalúos comerciales por metro cuadrado del predio que genera la obligación y el área receptora; el número de metros cuadrados será el resultado de A2 =A1 x (V1/V2), dónde: A2 = Área de cesión trasladada a otro predio (s),  A1 =Área a ceder en el predio (s) generador de la obligación,  V1= Valor comercial del metro cuadrado de suelo donde se ubica el proyecto original y V2 =Valor comercial del metro cuadrado de suelo a donde se traslada la obligación.
3. Pago de dinero al fondo de compensación en razón del valor comercial del área a ceder.

Para hacer efectivo este último mecanismo, el Plan de Ordenamiento Territorial, con base en el artículo 49 de la Ley 388 de 1997 ya mencionado, estableció la obligación de crear un fondo cuenta para el pago de las compensaciones urbanísticas que son las compensaciones derivadas por derechos de edificabilidad.

“Artículo 476. FONDOS PARA PAGOS COMPENSATORIOS Y PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA. Se crean tres fondos – cuenta sin personería jurídica, para el pago de compensaciones urbanísticas y de los recursos provenientes del tributo de participación en plusvalías, administrados por la Secretaría de Hacienda Distrital –SDH. Por concepto de compensaciones para el sistema de espacio público, en el Fondo para el Pago Compensatorio de Espacio Público; Por concepto de compensaciones para infraestructura de movilidad (recuperación de andenes, ciclorutas o malla vial arterial, y estacionamientos) en el Fondo para el Pago Compensatorio de infraestructura de Movilidad y estacionamientos, y en el Fondo Compensatorio para la conservación del sector de interés cultural el Prado y el Centro Histórico.
Cada Fondo tendrá su cuenta separada. La priorización de los proyectos de inversión a financiar con los recursos de cada Fondo tendrá en cuenta los proyectos incluidos y priorizados en el Decreto reglamentario de los ámbitos de reparto, en las piezas urbanas del Prado y del Centro Histórico para el fondo para compensación de bienes de interés cultural, los desarrollos que se den en los programas de ejecución de los planes de desarrollo, los cuales deberán seguir los parámetros establecidos en el Programa de Ejecución y Plan de Inversión de este plan y las reglas de uso de los recursos determinadas en el presente Plan.
Parágrafo 1. Cada Fondo determinara anualmente las inversiones a realizar a través de una Junta Directiva que estará conformada por las Secretarías de Hacienda, Secretaria de Planeación y Secretaria de control urbano y espacio público para el Fondo de Espacio Público; por las Secretarias de Hacienda, Planeación y Movilidad para el Fondo de Infraestructura vial (recuperación de andenes, ciclorutas o malla vial arterial, y estacionamientos) y estacionamientos; por las Secretarias de Hacienda, Secretaria de Planeación, Secretaria de Control urbano y espacio público, Secretaria de movilidad y Secretaria de Cultura para el Fondo de compensación de bienes de interés cultural del sector del prado y del Centro Histórico.
Parágrafo 2. De ser necesario por obtenerse recursos de compensación de la obligación urbanística de VIP en los términos de este Plan y de recursos del tributo de participación en plusvalía, se autoriza la constitución y funcionamiento del Fondo para el manejo y administración de los recursos que se paguen en compensación y para el control del cumplimiento de las compensaciones por esta obligación, el cual será administrado por la Secretaria de Planeación Distrital y la Secretaria de Hacienda”.

Con la creación de estos fondos se asegura que los recursos solo pueden ser invertidos en espacio público y obras infraestructura vial en la misma zona o en zonas deficitarias.

Las zonas deficitarias de la ciudad son las áreas con tratamiento de mejoramiento integral, a las que también se cobran derechos de edificabilidad si sobrepasan índices de 5. Esta determinación fue tomada teniendo en cuenta que existen promotores inmobiliarios que pueden operar en estas zonas y cuya plusvalía también debe ser recuperada. Estas áreas coinciden con los estratos 1 y 2 de la ciudad en el plano de estratificación de Barranquilla.

Fuente: Elaboración propia

Este instrumento busca de forma gratuita el suelo necesario para el sistema vial arterial, la generación de parques en sitio y, con el traslado y los pagos, cubrir el déficit de espacio público de las zonas más deficitarias de la ciudad generando así equilibrio territorial.

En el área de expansión urbana y en las áreas de tratamiento de renovación urbana de reactivación en que se pretendan construir más de 8 pisos o que se encuentren en redesarrollo, no aplica este instrumento sino el reparto de cargas y beneficios que se establece en un instrumento complementario del POT, los planes parciales, que asigna la edificabilidad conforme a las cargas locales y generales que asuma un plan parcial; también en un sistema similar de edificabilidad básica por asumir cargas locales y adicional por asumir cargas generales.

En el caso de los planes parciales, especialmente los del área de expansión urbana, también se pueden realizar pagos al fondo compensatorio, siempre y cuando no se generen déficit en las nuevas zonas planificadas. En los de renovación urbana no, porque las cargas locales son mucho más limitadas que en los de desarrollo.

Ahora bien, de conformidad con el Decreto Distrital 678 de 2014, la obligación se causa en la licencia urbanística pero se paga con la expedición por parte de la Alcaldía Distrital del certificado de permiso de ocupación una vez finalizadas las obras; por esta razón, aún no hay recaudos significativos.

Por último, Barranquilla también adoptó títulos de derechos de edificabilidad (derechos de construcción masivos) al establecer en el parágrafo del artículo 352 del POT lo siguiente:

“Parágrafo. Cuando se desarrollen Asociaciones Público Privadas de que trata la ley 1508 de 2012, para la construcción y mantenimiento de estructura vial y de espacio público en suelo urbano y de expansión urbana en el Distrito de Barranquilla, en su estructuración financiera, se podrán condicionar y estructurar modelos masivos y públicos de adquisición de derechos de edificabilidad de las zonas de impacto del proyecto con un intercambio y valor propio para la zona por el mayor aprovechamiento, que podrán ser usados como compensación por intercambio de edificabilidad para acceder a edificabilidad adicional en todos los tratamientos, cuyo destino será la financiación de la infraestructura vial arterial. Las condiciones para el desarrollo de este mecanismo serán reglamentadas mediante decreto por el Alcalde Distrital”.

No obstante, este instrumento no ha sido reglamentado ni aplicado, pero es viable jurídicamente su utilización.

4.2. Modelo Bogotá

En el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá (Decreto Distrital 619 de 2000, modificado por el Decreto Distrital 463 de 3003, compilado en el Decreto Distrital 190 de 2004), el intercambio por derechos de edificabilidad o pago en especie por aprovechamientos urbanísticos se ha establecido sólo para el tratamiento de desarrollo con o sin plan parcial (reglamentado en el Decreto Distrital 327 de 2004 y el Decreto Distrital 436 de 2006). Cabe señalar que existió una modificación al POT que fue suspendida por el Consejo de Estado por vicios en su aprobación, que fue el decreto 364 de 2013 denominado MEPOT y que instauraba el mecanismo para todos los tratamientos urbanísticos, como se hace en Barranquilla y recientemente en otras ciudades como Cali y Pereira.

Fuente: Elaboración propia    

El sistema de edificabilidad establecido en el Decreto Distrital 327 de 2004, artículo 26 y s.s. para las áreas sujetas al tratamiento de desarrollo, es decir, aquellas que están en suelo urbano, urbanizable y no urbanizado y que no requieren adelantar plan parcial, se basa en establecer un índice de construcción básico y un aprovechamiento urbanístico adicional que no supere la edificabilidad permitida en cada zona, teniendo en cuenta el rango definido en el mismo decreto.

Para acceder a la edificabilidad básica se deben realizar las cesiones obligatorias para vías de la malla vial local, la cesión al distrito del 17% del Área Neta Urbanizable (ANU; de conformidad con el artículo 2 del Decreto  Nacional 2181 de 2006, área resultante de descontar del área bruta las áreas para la localización de la infraestructura para el sistema vial principal y de transporte, las redes primarias de servicios públicos y las áreas de conservación y protección de los recursos naturales y paisajísticos) para parques y su dotación, la cesión de suelo para equipamiento en razón del 8% del ANU, la construcción y cesión de redes secundarias de servicios públicos domiciliarios y la destinación de un 20% de área útil para Vivienda de Interés Prioritaria (área útil es la resultante de restarle al área neta urbanizable el área correspondiente a las zonas de cesión obligatoria para vías locales, espacio público y equipamientos propios de la urbanización).

Ahora bien, para acceder a un índice de construcción mayor al básico se deben realizar pagos en especie en el mismo proyecto o mediante traslado. Los factores de conversión contenidos en dicho Decreto permiten la elevación de índices de construcción previa cesión por escritura pública al Distrito de suelos requeridos para: malla vial arterial, parques públicos y áreas para equipamientos, terrenos involucrados en la estructura ecológica principal del Distrito, entre otras cargas de ámbitos diferentes al local, es decir, por fuera de las obligaciones básicas locales de las urbanizaciones.

El traslado solo se autoriza cuando se agoten las posibilidades de cesión para malla vial arterial y áreas protegidas existentes en el proyecto y se cuente con el visto bueno de la entidad correspondiente según sea el tipo de cesión (para parques, vías o equipamientos). Estas cesiones deberán garantizar la equivalencia de precios de suelo, de manera tal que el valor en pesos de la cesión en el propio proyecto, calculada con base en el cuadro anterior, sea igual al valor del terreno donde se propone trasladar la cesión. Para este efecto se utilizan los avalúos catastrales actualizados de los predios y se aplican fórmulas para calcular su equivalencia en área. Estas mismas formulas también se aplican para pagos al fondo de compensación que invierte los recursos en áreas deficitarias de espacio público, especialmente en aquellas áreas en tratamiento de mejoramiento integral señaladas en el plano anterior.

El Decreto Distrital 436 de 2006 consagra que la edificabilidad de los predios sometidos a planes parciales será resultante del reparto de cargas y beneficios, cumpliendo con los estándares de habitabilidad y sin superar los índices de construcción máximos. Para lo anterior, el artículo 12 establece el siguiente sistema:

1. Se define un índice de construcción resultante del reparto equitativo de cargas y beneficios según producto inmobiliario tipo, que permite a los propietarios del suelo, en proporción a los beneficios urbanísticos autorizados, la financiación de las cargas locales y la cesión de suelo para los elementos definidos como cargas generales previamente señalados en el decreto.

2. Se descompone el índice de construcción resultante entre aquel necesario para la financiación de las cargas locales y aquel que asegura las cesiones de suelo para las cargas generales que requiere el modelo de ordenamiento de la ciudad.

3. Los planes parciales son los instrumentos donde se concreta la edificabilidad resultante del reparto equitativo de cargas y beneficios

4. Los propietarios podrán acceder a índices adicionales de construcción, realizando aportes adicionales de suelo, en función del mayor aprovechamiento que se les autorice, sin exceder los máximos establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial.

A continuación se presentan las cargas urbanísticas obligatorias establecidas para acceder al índice resultante, según tipo inmobiliario, consistentes en asumir cargas locales y el aporte a cargas generales.

De conformidad con el parágrafo 3 del artículo 45 del decreto distrital 327 de 2004, en los planes parciales, cuando el propio reparto de cargas y beneficios así lo permita, podrá autorizarse el aumento de la edificabilidad por encima de la que resulte de su propio reparto cuando éste asuma cargas en otras áreas de la ciudad o en otro plan parcial.

Para acceder a una edificación adicional a la resultante sin sobrepasar los índices máximos establecidos en el POT, se deberán realizar aportes de suelo en proporción al beneficio adicional. En el caso de planes parciales no se permite el pago a fondos de compensación.

A la fecha se han expedido 43 planes parciales en razón de 1.357,89 hectáreas, de los cuales se espera sean entregadas de forma gratuita por intercambios en derechos de edificabilidad 340,3 hectáreas para vías de la malla vial arterial, 123,06 hectáreas para estructura ecológica principal y secundaria que se destina a parques y 5,51 hectáreas para parques públicos y plazoletas.  

Ahora bien, mediante el Decreto Distrital 562 de diciembre 12 de 2014, la administración incorporó al tratamiento de reactivación 7.361,62 hectáreas con el fin de densificar una gran porción de la ciudad consolidada y aplicar un sistema de obligaciones urbanísticas que consiste en establecer cesiones gratuitas para espacio público o pagos a fondos de compensación dependiendo del índice de construcción mediante la siguiente formula: A= P* k¡, donde: A =Área en m2 a ceder, P =Área en m2 del predio y k¡ = Factor de obligación según la siguiente tabla:

También se aplicaba para incrementos de edificaciones existentes con porcentajes de cesión para áreas incrementada, y se otorgaban unos incentivos para su reducción cuando se construía un porcentaje de VIP o se recuperaran Bienes de Interés Cultural, en proyectos que implementaran medidas de ecourbanismo y construcción sostenible o cuando se realizaran proyectos asociativos.

Este decreto fue derogado el 22 de febrero de 2016 mediante el Decreto Distrital 079 de 2016, dada la oposición de la comunidad porque se producía una densificación descontrolada sin existir soportes en la infraestructura.

Las áreas incorporadas al tratamiento de renovación y a las cuales se les aplicaba este sistema se identificaban en el plano que se presenta a continuación y que hacía parte integrante del decreto.

4.2.1. Plan de Ordenamiento Zonal de la Zona de Expansión Urbana Lagos de Torca.

El plan de ordenamiento territorial adoptado mediante el Decreto 619 de 2000, modificado en el decreto 469 de 2003 y compilado mediante el decreto 190 de 2004, estableció un instrumento de planificación complementaria denominado “Plan Zonal” para el desarrollo ordenado del norte de la ciudad que abarcaba aproximadamente 1.800 hectáreas, de las cuales 1078,8 ha estaban localizadas en suelo que ya era urbano y 724,2 ha correspondían a un área de expansión urbana que sería incorporada al suelo urbano mediante planes parciales.

Este Plan, además de definir los sistemas generales (sistema de movilidad, sistema de espacios públicos y equipamientos y sistema de servicios públicos), las áreas ambientalmente protegidas y la definición de los posibles aprovechamientos urbanísticos, usos y edificabilidad permitida, también buscaba que los costos de suelo y construcción de esos sistemas generales fueran sufragados por los propietarios de suelo e inversionistas privados dentro de un sistema de distribución de cargas y beneficios.

Dentro de este marco se expidió el Decreto Distrital 088 de 2017, que adoptó el plan zonal del norte denominado Lagos de Torca, hoy parcialmente modificado por el decreto 049 de 2018.

Este decreto busca el desarrollo ordenado de 1078,8 has, de las cuales 243,4 son para áreas de importancia ambiental, 156,7 para vías de la malla vial arterial, 11,8 para infraestructura de transporte público y salud y 666,9 para desarrollos urbanísticos.

Así mismo, busca incorporar al suelo urbano 724,2 hectáreas de las cuales 93,1 son para áreas de importancia ambiental, 92,6 para vías de la malla vial arterial, 11,8 ha para infraestructura de transporte público y salud y 526,7 ha para desarrollos urbanísticos.

Cabe señalar que todos los desarrollos urbanísticos también deben garantizar la malla vial secundaria y un 25% mínimo de cesiones para la construcción de parques y equipamientos.

Ahora bien, los desarrollos urbanísticos del área de expansión urbana y del suelo urbano deben ser planificados mediante planes parciales. En total, el Plan establece 34 planes parciales, de los cuales 12, que cuentan con un área de 52 hectáreas, ya se encuentran en trámite de adopción.

Estos tienen como fin ordenar el desarrollo de un área de 1.193,6 hectáreas para la construcción de aproximadamente 130.000 viviendas, de las cuales entre el 40% y el 60% serán destinadas para viviendas de interés social, 38 colegios y el desarrollo de usos comerciales, de servicios y desarrollos institucionales de carácter privado (datos tomados de la página del Ministerio de Vivienda).

Adicionalmente, los planes parciales buscan el reparto equitativo de las cargas generales entre todos los planes parciales, entendidas como el suelo y construcción del sistema de transporte y la malla vial arterial, la construcción de las redes matrices de acueducto, la cesión de suelos de importancia ambiental y la construcción de grandes equipamientos, obras que ascienden a un valor de 4 billones de pesos [N. de la R.: aproximadamente USD 1.228.230.000].

Las denominadas cargas locales, entendidas como la cesión y construcción de la malla vial intermedia y secundaria, la construcción de las redes secundarias de servicios públicos, la cesión de suelo y dotación de parques y cesión de suelo para equipamientos; están a cargo del urbanizador como contraprestación del beneficio de urbanizar.

El fundamento económico y financiero del plan zonal fue convertir el derecho a edificar en un activo del Estado que le permitiera garantizar la adecuada ejecución de la infraestructura, generar un modelo equitativo entre propietarios de suelo desarrollable e inversionistas, incentivar los aportes tempranos de suelo y dinero y generar mecanismos de liquidez para “aportantes no desarrolladores”.

Para cumplir con los anteriores objetivos, el Plan se desarrolla a través de lo que se denominan “Unidades Representativas de Aporte (URAs)”, estas unidades son definidas como unidades de medida en la que se expresan los aportes en dinero y/o en inmuebles que efectúan los propietarios o inversionistas al gestor del plan, que es un Fideicomiso, con el fin de que este pueda adquirir el suelo de las cargas generales dentro del sistema de cargas y beneficios del plan zonal y construir las obras.

Es así como el plan establece las equivalencias de las Unidades Representativas de Aporte por aporte voluntario de suelos vinculados al Reparto Equitativo de Cargas y Beneficios así:

Para los aportes en dinero el decreto reconoce la siguiente equivalencia: una Unidad Representativa de Aporte por cada aporte de quinientos ochenta mil pesos moneda legal colombiana ($580.000), es decir, unos 170 dólares (este valor se ajusta cada año con el IPC más el 5,6% anual).

Es importante mencionar que el decreto otorgó descuentos y beneficios para cumplir el objetivo de adquirir anticipadamente el suelo y el dinero para la ejecución de las obras. Ahora bien, por cada URA se reconocen derechos de edificabilidad; cabe señalar que la edificabilidad básica está establecida en el mismo plan en 0,2, es decir, 0,2 m2 por cada metro de suelo. Para acceder a la edificabilidad máxima también establecida en el Plan (entre 2 y 2,55 para vivienda comercio y servicios y 3,5 para usos institucionales) se deben realizar aportes en suelo y/o dinero al fideicomiso para el reconocimiento de URAs.

En la siguiente tabla se muestra la equivalencia entre URAs y metros cuadrados adicionales de construcción.  

A octubre de 2018 Bogotá, a cambio del reconocimiento de URAs que se convierten en derechos de edificabilidad para ser utilizados en el mismo ámbito del Plan Zonal, ya había recaudado 1,5 billones de pesos en suelo y dinero, 110 hectáreas para vías de la malla vial arterial y grandes parques y 500 mil millones en efectivo y en garantías bancarias a la vista para ejecutar las cargas generales (datos tomados de la página dinero.com).

4.3. Lectura crítica

Los derechos de edificabilidad. especialmente en la instrumentación que se ha dado en la ciudad de Barranquilla, al aplicarse las compensaciones por edificabilidad en todos los tratamientos urbanísticos de la ciudad e invertirlas o trasladarlas en los barrios de estratos bajos, permiten cumplir cabalmente con el objetivo de generar equidad territorial; es decir, acceso a equipamientos, sistema vial de calidad y espacio público en toda la ciudad, especialmente en las zonas donde viven personas de bajos recursos; lo cual se traduce en equidad social.

Si se compara el plano de zonas de mejoramiento integral a donde se deben destinar y trasladar las compensaciones por edificabilidad de los proyectos inmobiliarios más apetecidos por los promotores y que se desarrollan en los estratos altos, se verifica como las más pobres –es decir aquellas donde vive el estrato 1 como lo muestra el plano de estratificación– son las áreas que se benefician con este sistema de compensaciones, cobros o venta por derechos de edificabilidad.

En el mapa de estratificación económica que se presenta a continuación, que en Barranquilla es mayoritariamente de estratos 2 y 3 (colores amarillo y naranja), las zonas pobres coinciden con las áreas de mejoramiento integral anteriormente presentadas y en las que se permiten los traslados del cumplimiento de compensaciones o el dinero que se recauda con el pago en dinero de estas.

Fuente: Alcaldía de Barranquilla.

Si en un proyecto en el Barrio Alto Prado, de estrato 6, al cual se le ha asignado un tratamiento urbanístico de consolidación tipo 3 y se quisiera realizar la altura máxima de 16 pisos, tendría que ceder a la ciudad 392 m2 de espacio público en las zonas de estratos bajos para parques, vías o equipamientos:

Área del lote: 1.000 m2

El índice de ocupación sería de 0,7

Altura básica de 2 pisos y máxima de 16.

700 m2 de ocupación por 16 pisos dan un total de construcción de 11.200 m2, que a partir del básico de 1.400 m2 debe pagar 0,04 M2 por M2 adicional, es decir: 0,04 m2 por 9.800 m2 para un total de área a ceder o a pagar de 392 m2, que a un valor comercial de $1.500.000 m2 de suelo da un total de pago de $588.000.000, es decir, 200.000 dólares aproximadamente, recursos que si no fuera por la existencia de este sistema no se invertirían en obras de desarrollo urbano en estos sectores, pues como ya lo hemos señalado, las fuentes de financiación derivadas de los tributos en Colombia para esta infraestructura son muy limitadas, y en estas zonas deprimidas de la ciudad no se pueden financiar obras con la contribución de mejoras o valoración, instrumento existente en el país con la finalidad de financiar obras públicas desde 1927 y que consiste en que el valor de la obra se reparte entre los beneficiados y se cobra a través de este tributo. Al ser los beneficiados con las obras en estos sectores personas de bajos ingresos y que carecen de títulos legales de propiedad, no se puede cobrar este tributo y por tanto las obras allí localizadas se encuentran desfinanciadas.

En Barranquilla no se puede analizar el resultado del recaudo pues, como ya se ha mencionado, la exigibilidad es cuando terminen las obras, el POT fue expedido en el año 2014 y las licencias urbanísticas tienen vigencia de 24 meses más prorroga de un año.

En cuanto a Bogotá, esta ciudad ha implementado los derechos de construcción solo para el tratamiento de desarrollo (zonas urbanizables no urbanizadas) y no en toda la ciudad como si lo hizo Barranquilla, lo cual no permite que este instrumento sea un mecanismo eficaz para la recuperación de plusvalías en la ciudad consolidada.

Adicionalmente, en Bogotá se privilegian los intercambios de derechos de edificabilidad para obras o cesiones en la misma zona, lo cual no permite que se conviertan en verdaderos instrumentos de equidad territorial.

Cabe señalar que Bogota es mayoritariamente de estratos 2 y 3, como se puede observar en el mapa de estartificación que se presenta a continuación, y los predios con tratamiento de desarrollo, como se observó en el plano mostrado anteriormente, se encuentran localizados mayoritariamente en esta zona, lo cual permite concluir que el sistema de cobros o compensaciones por edificabilidad permite que no se desarrollen proyectos urbanistcios sin generar deficit a las zonas y que todas las cargas urbanisticas sean pagadas por el propietario, pero no permite que este instrumento genere equidad territorial al cumplir las obligaciones en zonas deficitarias de la ciudad.

Fuente: magnet.xataka.com 

En cuanto al sistema que utilizó Bogotá con el Decreto Distrital 562 de 2014, el cual es similar al sistema de derechos de edificabilidad utilizado en Barranquilla (que cobraba pagos en especie o en dinero a partir del índice de construcción 2), tuvo muchas críticas dado que al no tener un tope máximo generaba una densificación indiscriminada en la ciudad sin que existiera la infraestructura necesaria para soportarla. Adicionalmente se pagaba por rangos y no por metros cuadrados, lo cual hacía menos justo el sistema.

No obstante, la ciudad recaudó en un año 205.056 millones de pesos, cifra no despreciable que puede ser reinvertida en otras zonas de la ciudad; sin embargo, al no contar con topes de edificabilidad generó mayor déficit de espacios públicos en las zonas densificadas.

Ahora bien, Bogotá ha tenido otro instrumento para lograr dicha equidad y es la participación en plusvalía que se cobra como un tributo por el mayor aprovechamiento de suelo. Este instrumento ha tenido algunas críticas pues el sistema para su determinación y cobro es complejo y se calcula sobre expectativas de construcción y no por la realidad del mercado. Mediante ese instrumento la ciudad ha recaudado una cifra de 153.836 millones de pesos en 13 años de aplicación, lo cual nos demuestra que no es un instrumento tan eficaz en su recaudo.

De otro lado, en Barranquilla, al haber sido diseñado el sistema con base en edificabilidades máximas soportadas en la infraestructura existente y proyectada con ejecución a corto plazo, no se presentará déficit como se presentaría en Bogotá de seguir vigente el decreto 562 de 2014, y lo recaudado en el fondo permitirá reinvertir en zonas deficitarias de la ciudad, razón por la cual el modelo de Barranquilla sí permite que los cobros por edificabilidad se conviertan un instrumento de equidad territorial.

Por último, el sistema definido en el Plan Zonal de Lagos de Torca es más un mecanismo de financiación de la expansión urbana de una ciudad que un sistema que permita generar equidad territorial en la ciudad, pues tanto la inversión del dinero que se recauda como los aprovechamientos se aplican en la misma zona; resulta así un sistema más parecido al de los CEPAC en Brasil.

5. Conclusiones

En Colombia, de conformidad con la configuración del derecho de propiedad, los derechos de edificabilidad más allá del nivel mínimo de uso y disposición del bien corresponden al Estado y por tanto es viable regular mecanismos de cobro por derechos de edificabilidad.

La ley 388 de 1997 ha creado diferentes instrumentos relacionados con derechos de edificabilidad y que cumplen diversas finalidades: 1) Las trasferencias de derechos de construcción, que sirven para la compensación a propietarios por la limitación del uso y la disponibilidad de bienes que hacen parte del patrimonio ambiental o cultural del estado; 2) Los títulos de derechos de construcción, instrumentos complejos para la financiación el desarrollo urbano y que requieren permisos y la expedición de actos administrativos de la autoridad bancaria para su emisión; 3) Los derechos de edificabilidad como forma de pago para la adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública; y 4) Los cobros en especie o en dinero de los derechos de edificabilidad.

Los cobros por derechos de edificabilidad deben estar consagrados en los Planes de Ordenamiento Territorial, estableciendo un sistema de índices de construcción básico, adicional y máximo convertible en metros cuadrados de construcción y con unas compensaciones en dinero claras y expresas.

Para las transferencias de derechos de construcción, además del sistema de índices de construcción básicos, adicionales y máximos, se requiere determinar áreas generadoras y áreas receptoras de dichos derechos de construcción.

Los derechos de edificabilidad son instrumentos eficaces para la financiación del desarrollo urbano, bien sea por que con ellos el Estado evita erogaciones en dinero para indemnizaciones, compras de suelo o compensaciones o porque en razón al otorgamiento de dichos derechos los promotores inmobiliarios realizan pagos en dinero o en especie.

Adicionalmente, son instrumentos eficaces para el reparto equitativo de cargas y beneficios por que entre más beneficios urbanísticos (aprovechamientos) reciba el propietario más cargas aporta a la ciudad; y son instrumentos eficaces para la recuperación de plusvalías por que por cada metro cuadrado adicional se paga una contraprestación que permite que se comparta esa plusvalía con el Estado.

La posibilidad de traslado de estos aportes y los pagos en dineros a fondos de compensación con destinación específica son fundamentales para que el instrumento pueda ser un generador de equilibrio territorial.

El sistema debe estar basado en topes de edificabilidad que respondan al soporte de la infraestructura existente y proyectada al corto o mediano plazo con el fin de no generar déficit en las áreas donde se permita la compra o intercambios de derechos de edificabilidad y con ello no generar desequilibrio territorial.

Al poner a competir las finalidades de compensación y financiación del desarrollo urbano de los instrumentos de derechos de edificabilidad, y teniendo en cuenta que casi todos los municipios de Colombia tienen déficit de espacio público e infraestructuras y fuentes poco eficientes de financiación, el Estado siempre optará por establecer el sistema para que los pagos se hagan al Estado y no para la compensación de los privados, por tanto se deben buscar otros mecanismos para asegurar la sostenibilidad de los bienes de interés cultural y los bienes con valores ambientales, como pueden ser en el primer caso los usos más rentables y las exenciones tributarias y en el segundo los pagos por servicios ambientales.

GHG

La autora es Abogada de la Universidad del Rosario, con Máster en Planificación Territorial y ambiental de la Universidad de Barcelona, Máster en Gestión de la Ciudad de la misma universidad y Máster en Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias de la Universidad Politécnica de Madrid. Especializada en Derecho Tributario, Derecho de los Negocios y Derecho Urbano. Con amplia experiencia en el área del derecho urbano y en la dirección y gestión de proyectos urbanísticos. Directora de la especialización en Derecho Urbano de la Universidad del Rosario, Catedrática de la misma universidad, de la Universidad del Norte, de la Universidad Javeriana, de la Universidad Piloto de la universidad de Salamanca en convenio con el Instituto de Altos Estudios de Republica Dominicana. Ha sido asesora y consultora de entidades gremiales como la Cámara de Comercio de Bogotá y la Cámara Colombiana de la Construcción, de entidades públicas como la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín, la Empresa de renovación urbana de Bogotá, la empresa de desarrollo urbano de Barranquilla, la Alcaldía de Soacha, la Alcaldía de Tunja, la Secretaria de Planeación de Montería y la Secretaria de Planeación de Barranquilla. Ha participado en el diseño de Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Parciales, Planes Zonales, Macroproyectos, Planes Especiales de Manejo y Protección, entre otros, y en consultorías e investigaciones.

Sobre Lagos de Torca, la apuesta de Peñalosa en Bogotá, ver la nota en nuestro número de febrero de 2018.

Sobre recuperación de plusvalías y herramientas urbanísticas, ver también entre otras notas en café de las ciudades:

 Número 1 I Entrevista a Raquel Rolnik
"La misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar la exclusión" I El Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo, y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño. I Por Marcelo Corti 

Número 20 | Economía de las ciudades
"Ahora existen mecanismos para corregir las distorsiones del mercado" | Entrevista a Samuel Jaramillo: la gestión del suelo urbano en Latinoamérica. | Marcelo Corti

Número 23 | Economía
El impuesto predial como instrumento de urbanización | Los mitos sobre la política del suelo en Latinoamérica, en una entrevista con Martim Smolka. | MartimSmolka

Números 35, 36 y 37 I Economía de las ciudades
Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Bogotá (I, II y III y última) I Marco teórico y experiencias internacionales I Recuperación de plusvalías en Colombia I Instrumentos, estudio particular de un caso y conclusiones. I Gloria Henao González

Número 80 | Economía de las ciudades
Sobre la captación de plusvalías urbanísticas | Una herramienta para la construcción de ciudades más justas y sustentables | Grisela García Ortiz

Número 146-147 I Economía de las ciudades
La formación de los precios del suelo y la configuración de las rentas urbanas I El origen de la fragmentación en la ciudad I Por Edgardo Contreras Nossa

Número 153+ I Economía de las ciudades (II) 
Parques industriales en la Provincia de Buenos Aires I ¿Otra oportunidad perdida para el recupero de plusvalías? I Por Guido Ingrassia

Número 154 I Economía y Política de las ciudades
Las herramientas urbanísticas financieras en la gestión del ordenamiento territorial I Prospectiva geopolítica y territorial I Por Martín Sanchez

ARTICULO 352.  TIPOS DE EDIFICABILIDAD APLICABLES A TODOS LOS TRATAMIENTOS. En todos los casos, la edificabilidad aplicable será la resultante de los siguientes parámetros:   1. Edificabilidad Básica. Es la edificabilidad permitida sin que se requiera aplicar compensaciones urbanísticas por intercambio de edificabilidad; excepto en el tratamiento de desarrollo y de renovación urbana por redesarrollo, donde para la edificabilidad básica se requiere de conformidad con la Ley 388 de 1997 y el decreto 1469 de 2010 que se otorgan condicionado a la realización de cesiones urbanísticas obligatorias y obras indispensables para la urbanización de los terrenos, que se encuentran regladas en los artículos 354 y s.s. de este acuerdo; así como cumplir con la obligación de destinación de suelo para la construcción de VIP.   2. Edificabilidad Máxima. Es la edificabilidad máxima permitida expresada en índices de construcción o números de pisos.   3. Edificabilidad Adicional. Es la edificabilidad a la que se pueda acceder mediante la compensación para suelo y construcción de espacio público y para infraestructura vial, por intercambio de edificabilidad adicional, sin superar la edificabilidad máxima, en las condiciones establecidas en el presente plan.

De conformidad con el artículo 45 Decreto 327 de 2004 las fórmulas para el traslado de cesiones son:
1. En caso de cesiones de suelo para malla vial arterial, que se hagan por fuera del proyecto objeto de licencia, el área a ceder en otro predio se determinará con la siguiente fórmula: A 1 = A 2 (V1 / V2), dónde: A1 = Área de cesión trasladada a otro predio. A2 = Área de cesión calculada según el artículo 44 del Decreto Distrital 327 de 2004. V1 = Valor catastral del mts2 de suelo dónde se dónde se aumentará la edificabilidad. V2 = Valor catastral del m2 de suelo dónde se traslada la cession. 
2. En caso de cesiones de suelo para espacio público o equipamientos, que se hagan por fuera del proyecto objeto de licencia, el área útil urbanizada a ceder en otro predio se determinará con la siguiente fórmula:A 1 = A 2 (V3 / V2), dónde: A1 = Área de cesión trasladada a otro predio. A2 = Área de cesión calculada según el artículo 44 del Decreto Distrital 327 de 2004. V2 = Valor catastral del m2 de suelo dónde se traslada la cesión. V3 = Valor catastral por m2 del suelo donde se originó la cesión, corregido según relación área bruta y área útil.-  Para efectos del cálculo de V3 se aplicará la siguiente fórmula: V3 = V1 x (AB / AU) + VU, donde:V3 = Valor catastral corregido por metro 2 de suelo. V1 = Valor catastral del mts2 de suelo dónde se aumentará la edificabilidad. AB = Área bruta del proyecto urbano objeto de licencia. AU = Área útil del proyecto urbano objeto de licencia. VU = Valor del urbanismo por metro cuadrado de área útil del proyecto. El valor del urbanismo (VU) incluye la empradización, construcción de vías perimetrales, andenes y senderos; se asumirá un valor único de $70,000 el cual se actualizará a partir del 1° de febrero de cada año, de acuerdo con el IPC. Se establece un factor de 1.05 sobre el área edificable adicional calculada con base en el artículo 44 del presente Decreto, para los casos de cesiones que se realicen por fuera del proyecto, cuando éstas se destinen a intervenciones identificadas por la UPZ en la que se ubique el proyecto, o en las UPZs de mejoramiento integral o en las áreas deficitarias que definan los planes maestros de equipamientos o en las áreas que identifique el Plan Zonal del Centro de la Ciudad.
3. Traslado de cesiones a áreas protegidas: Para la conformación de suelo protegido por fuera de los proyectos en estudio, se pagará un valor específico por cada metro cuadrado de edificabilidad adicional, al Fondo para el Pago Compensatorio de Cesiones Públicas para Parques y Equipamientos; este pago tendrá como destinación exclusiva la compra de las áreas protegidas de que trata el literal a) del artículo anterior. El pago en dinero, será el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Pd = V1 x Ac / 6, donde: Pd = Pago en dinero. V1 = Valor catastral del metro cuadrado del predio objeto de licencia. Ac = Área de construcción adicional deseada por encima del índice básico. Traslado de cesiones obligatorias de equipamiento: Para determinar el área a ceder en otro predio en los casos de traslado de suelo de cesión obligatoria para equipamiento de que trata el literal e) del artículo 13 del presente Decreto, se aplicará la siguiente fórmula: A 1 = A 2 (V1 / V2) x 0.80 Dónde: A1 = Área de cesión de equipamiento trasladada a otro predio. A2 = Área de cesión de equipamiento en el proyecto objeto de licencia. V1 = Valor catastral del m2 de suelo en el proyecto objeto de licencia. V2 = Valor catastral del m2 de suelo dónde se traslada la cesión.

Cargas Urbanísticas Generales. De conformidad con lo establecido por el artículo 34 del Decreto Distrital 190 de 2004, las cargas urbanísticas generales corresponden a los siguientes elementos: 1. La infraestructura vial arterial, que incluye tanto el suelo como el costo de construcción. 2. El suelo y la construcción de redes matrices de servicios públicos domiciliarios, cuya financiación no esté incluida en programas de inversión mediante tarifas o contribución de valorización. 3. Los elementos de la estructura ecológica principal, de conformidad con las políticas y normas específicas en materia de compensaciones y transferencia de derechos adicionales de construcción. 4. Las compensaciones, incentivos o estímulos a los propietarios de inmuebles de interés cultural, de conformidad con la legislación nacional y con las políticas y normas específicas en materia de compensaciones y transferencia de derechos adicionales de construcción. 5. Los costos asociados a la formulación y gestión de los Planes Zonales o de Ordenamiento Zonal.

1. Aportes a malla vial arterial y parques urbanos por hectárea neta urbanizable en uso residencial: Sa =((ICf – ICr) X 10.000) / 48.  

2. Aportes a malla vial arterial y parques urbanos por hectárea neta urbanizable en otros usos: Sa = ((ICf – ICr) X 10.000) / 3.0

3. Aporte al sistema de áreas protegidas por hectárea neta urbanizable en cualquier uso: Sa = (((ICf – ICr) X10.000)) X 4 Donde: Sa = Suelo adicional a ceder en metros cuadrados. ICf = Índice de Construcción Final ICr = Índice de Construcción Resultante

Viviendas de Interés Social (VIS). Unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv). Para el tratamiento de renovación urbana se podrán definir programas y/o proyectos con un precio superior a ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 smlmv) sin exceder ciento setenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (175 smlmv).

Vivienda de Interés Social Prioritaria (VIP). Es un tipo de vivienda cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv). De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 117 de la Ley 1450 de 2011, las entidades territoriales que financien vivienda en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la Ley 617 de 2000, sólo podrán hacerlo en Vivienda de Interés Social Prioritaria.

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La entrada Los derechos de edificabilidad como instrumentos para alcanzar la equidad en el territorio: la experiencia de Colombia (III y última) se publicó primero en Cafe de las Ciudades.

2. Colombia y su tradición jurídica con el derecho de propiedad

2.1. Evolución del derecho de propiedad

El profesor Daniel Bonilla (2010), considera que la evolución del derecho de propiedad se resume en tres etapas: la primera de 1886 a 1936, la segunda de 1936 a 1991 y la última a partir de la promulgación de la Constitución de 1991.

1. Primera Fase, de 1886 a 1936:

La primera, la del derecho de propiedad privada en la Constitución de 1886, claramente influida por el liberalismo racionalista, donde el derecho de propiedad es un derecho natural y un atributo de la personalidad. Esta concepción está íntimamente ligada con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que en su artículo 17 señala: “La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del cual nadie puede ser privado salvo en el caso de evidente necesidad pública, legalmente acreditada y a condición de una justa y previa indemnización”.

En nuestra Constitución de 1886 el derecho de propiedad no se consagra explícitamente; quedaba comprendido dentro de los derechos adquiridos cuya protección se consagraba en el artículo 31 en los siguientes términos: “Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público…”.

La reglamentación del derecho de propiedad o dominio se establece en nuestro Código Civil adoptado por la Ley 57 de 1887, que en su artículo 669 señalaba lo siguiente: Art. 669. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (cabe señalar que hoy esta definición sigue vigente pero la palabra arbitrariamente, ha sido declarada inconstitucional por la Sentencia Constitucional C- C-595 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

La Legislación civil de nuestro país claramente se encuentra influenciada por el Código de Napoleón de 1804, que en su artículo 544 define la propiedad como: “El derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”.

Cabe señalar que, como se observa, siempre existió un límite al absolutismo del derecho de propiedad, que era el “interés general”.

Esta etapa, como lo señala Bonilla en el libro La Ciudad y el Derecho, da prioridad a la autonomía sobre la igualdad y la solidaridad: “En esta estructura jurídica, el Código Civil define la propiedad como un derecho subjetivo y cuasi-absoluto”.

2. Segunda Fase, de 1936 a 1991:

Hacia finales del siglo XIX, la concepción tradicional de la propiedad como derecho subjetivo absoluto comienza a ser cuestionada por un movimiento cuyo precursor era Von Gierke (1904), quien vaticinaba que “la propiedad sin deberes carece de porvenir”. Emerge entonces por influencia de las más diversas corrientes ideológicas, que van desde el marxismo hasta el catolicismo social, una poderosa corriente que denuncia abiertamente los excesos individualistas y aboga por una reelaboración del derecho en estudio a la vista de las transformaciones de la sociedad de su tiempo, sin preconizar pese a todo su desaparición (Alexei).

Surge así la doctrina de la función social, con la idea de imponer límites a los extremos de absolutismo del derecho de propiedad afirmando que: “su derecho de propiedad, lo niego; su deber social, lo afirmo (…). Hoy en día, la propiedad dejo de ser el derecho subjetivo del individuo (…). Implica para todos los que poseen riquezas la obligación de aumentar la riqueza social y la interdependencia social (…). El propietario está entonces obligado de cumplir socialmente esto, y estará protegido socialmente solamente si lo cumple y lo logra” (Aitec. 2013).

Así, las características del derecho de propiedad absoluto, exclusivo y excluyente se trasforman en un derecho que implica obligaciones y que está supeditado siempre al interés general.

En Colombia estas ideas de Leon Dugit también fueron inspiradoras y es así como en el Acto Legislativo 1º de 1936, se transforma el derecho de propiedad y se consagra en el artículo 10 lo siguiente: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o de interés social, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador, por motivos de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara". Acto Legislativo No. 1, agosto 5, 1936, artículo 10”.

Cabe señalar que este cambio en la concepción Constitucional del derecho de propiedad no produjo cambios en el artículo 669 del Código Civil, que tuvo apoyo constitucional en la Sentencia de 17 de febrero de 1976 de la Corte Suprema de justicia que declaró dicho código ajustado al acto legislativo No 2 de 1936. La jurisprudencia de la corte suprema señaló en su momento: “Ha de destacarse entonces que si bien el Estado Colombiano se sustenta y tiene por razón de ser filosófica el reconocimiento y la tutela de la propiedad privada y de las libertades económicas, no puede perderse de vista que la función social que el Constituyente del 36 adscribió a la primera, y el bien común que encauza y limita a las segundas, son también postulados básicos que constituyen núcleo esencial de los principios rectores que nutren nuestra organización política. Significan dichos enunciados que de acuerdo con la filosofía del sistema económico racional que está a la base de nuestra organización socio-política y constitucional, el interés público o social condiciona y subordina la iniciativa y el interés particular y que es fin principalísimo de las competencias intervencionistas del Estado la realización de los ideales de justicia social y mayor igualdad en que aquella se inspira” (Sentencia de Sala Plena No. 56 de septiembre 14 de 1989).

Esta función social de la propiedad fue instrumentalizada en la Ley 200 de 1936, llamada ley de tierras, que en su artículo primero describe la posesión de la tierra como “…la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados u otros de igual significación económica” y en su artículo sexto establece una sanción para el propietario que no ejerza la posesión en los términos que señale la Ley: la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales a favor de la Nación. Esta misma sanción se incorporó para la propiedad de predios urbanos en la Ley 9 de 1989, Ley de Reforma Urbana, para aquellos predios que habiendo sido identificados por el Estado como prioritarios no se urbanizasen o construyesen en los tiempos determinados en la Ley.

Según Bonilla, este segundo momento está estructurado por un régimen mixto que reconoce la función social de la propiedad pero que mantiene en el Código Civil una noción individualista de la propiedad. En este esquema jurídico, los principios de autonomía, por un lado, y solidaridad e igualdad, por el otro, se encuentran en tensión; mientras que la Carta política define la propiedad por medio del principio de solidaridad, el Código Civil lo hace mediante el principio de autonomía.

3. Tercera fase, desde 1991:

Nuestra Constitución Política actual data de 1991. En ella nos transformamos de un Estado de derecho a un Estado social de derecho donde los fines del Estado están más allá de asegurar la vida, la propiedad y la libertad, pues debe promover la prosperidad de toda la comunidad y buscar suprimir la desigualdad social. Es así como la Corte Constitucional señala: “El Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales” (Sentencia SU-747 de 1998; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

El derecho de propiedad en nuestra Carta política fue consagrado en el artículo 58, que reproduce parte del artículo 32 de la Constitución de 1886 y el artículo 10 del acto legislativo No. 1 de 1936 con algunas modificaciones:

“ARTÍCULO 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa – administrativa, incluso respecto del precio”.

Este artículo recoge el criterio funcionalista de la propiedad y lo reconoce como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la comunidad, promover la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa del medio ambiente (C.P. arts. 2, 8, 58, 79 y 80) (Sentencia de la Corte Constitucional C-189 de 2006).

En esta tercera fase el derecho de propiedad debe definirse mediante los principios de solidaridad e igualdad.

Tal como señala Bonilla en el libro La Ciudad y el derecho, “Durante los últimos veinte años, la Corte Constitucional ha creado una línea de jurisprudencia coherente en la cual desarrolla el concepto de propiedad-función social y protege las facultades que tiene el Estado para exigirles su cumplimiento a los propietarios […] La Corte Constitucional le impone límites internos a la propiedad. El propietario, señala la Corte, tiene la obligación de usar productivamente sus bienes. Por consiguiente, en criterio de la Corte Constitucional, el Estado tiene el derecho de regular el uso de los distintos tipos de propiedad de manera que su función social se cumpla apropiadamente. Del mismo modo, tiene el derecho de regular las consecuencias que tiene para el propietario el incumplimiento de sus obligaciones sociales. Puede concluirse que el primer gran aporte de la Corte en esta materia no está en el contenido que le da a la institución propiedad-función social, sino en su aplicación sistemática y coherente”.

Es así que en la sentencia C-595 de 1999 la Corte Constitucional declara inconstitucional el adverbio “arbitrariamente”, fundamentado en que función social de la propiedad limita la autonomía del propietario, dando prioridad a los principios de igualdad material y solidaridad por sobre esta, y en que la propiedad es un derecho que tiene límites internos y externos.
 

 2.2. La función social y ecológica de la propiedad

La jurisprudencia constitucional de nuestro país ha ligado el derecho económico de la propiedad al Estado social de derecho, en este sentido la Sentencia C-006/93:

“La garantía de la propiedad privada no puede desconocer que el criterio de la función social – con mayor intensidad en el caso de los bienes económicos – afecta su estructura y determina su ejercicio. En el Estado social de derecho, los derechos se atribuyen a la persona como miembro de la comunidad y como tal vinculada por los principios de solidaridad y de prevalencia del interés general (C.P art 1). Precisamente, la función social inherente a la propiedad se orienta a realizar el interés de la comunidad y por ello busca atraer al sujeto de manera que, sin dejar de perseguir la satisfacción de sus propios móviles, se logre la realización de intereses que trascienden la esfera meramente individual, bajo la amenaza en caso de carencia de cooperación del titular de dar por extinguido el derecho, al decaer el presupuesto social de la atribución. La necesidad de relaciones equitativas de poder en la sociedad, impide que la propiedad se pueda escindir de la comunidad y aislarse abstractamente de la misma. Por el contrario, la legislación da cuenta que en ella convergen múltiples intereses que están llamados a encontrar equilibrio en la fórmula concreta de función social que se adopte”.

“Con el objeto de entender cabalmente el sentido de la garantía constitucional, es importante advertir que la función social no es un dato externo a la propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. Las obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su propio ámbito. La naturaleza social de la atribución del derecho determina que la misma esté condicionada a la realización de funciones y de fines que traza la ley, los cuales señalan los comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el bien según el más alto patrón de sociabilidad, concebido en términos de bienestar colectivo y relaciones sociales más equitativas e igualitarias. No es posible determinar de una vez para siempre las cotas del aludido patrón de sociabilidad deseada. La función social como expresión del principio de solidaridad y ecuación de los varios intereses en conflicto, es una cláusula general que sólo puede especificarse en el contexto histórico de las relaciones económicas y sociales, y por el Legislador como máximo mediador del conflicto social, sobre todo si se tiene en cuenta que la fórmula interviene entre los intereses de la producción y los que se derivan de la justicia social y la igualdad”.

Es así como esta misma sentencia establece la función social de la propiedad como un elemento configurador del derecho de propiedad y no como un límite externo.

“La referencia que se hace a la Función Social, como se abundará más adelante, no es simplemente retórica. Para comenzar tiene como efecto elevar la aludida función social a elemento estructural del derecho a la propiedad privada. Como parte integrante del contenido del aludido derecho a la propiedad privada se debe incluir, al lado de las facultades dominicales, los deberes y obligaciones establecidos por la ley, que traducen los valores, intereses y finalidades sociales que su titular debe cumplir como premisa de la atribución del correspondiente derecho y de su ejercicio. En esta perspectiva, el interés social y el interés individual, bajo el módulo de la función social, contribuye a conferirle contenido y alcance al derecho de propiedad” (Sentencia C-006/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

El derecho de propiedad se configura como un derecho subjetivo que tutela intereses individuales, derecho que encuentra los límites del poder conferido al titular para su ejercicio, en el cumplimiento, precisamente, de la función social que le corresponde; en consecuencia, esa función social no se debe entender como un mero límite externo para su ejercicio, sino como parte sustancial del mismo.

La función social de propiedad otorga contenido y alcance al derecho de propiedad y como lo establece la sentencia C-598 de 1995, “presenta diversas y matizadas caracterizaciones, las cuales están determinadas por la naturaleza de los bienes, su clase y la entidad que es titular de los derechos que de ella emanan, así como también por la posición económica de las personas que la poseen”.

La Corte Constitucional también ha señalado en reiteradas jurisprudencias que el derecho de propiedad es un derecho relativo y no absoluto, que limita en buena medida los atributos reconocidos a los propietarios y señala: “El carácter relativo y no absoluto del derecho de propiedad habilita al legislador y excepcionalmente a las autoridades administrativas para establecer restricciones a dicho derecho cuando medien razones de interés general que razonablemente las justifiquen,…” (Sentencia C-006-93).

Ahora bien, dentro de la preocupación del Constituyente de 1991 por el medio ambiente, que ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que la Carta contiene una verdadera “Constitución ecológica” (conformada por todas aquellas normas que “regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente”; ver entre otras la C-126 de 1998) cobra sentido el inciso segundo del artículo 58, que al consagrar la función social de la propiedad expresa que a ésta “le es inherente una función ecológica”.

Si bien la Carta autoriza el dominio sobre los recursos naturales renovables, ese derecho de propiedad se encuentra sujeto a las restricciones que sean necesarias para garantizar la protección del medio ambiente y para asegurar un desarrollo sostenible (arts. 79 y 80 C.P.). Además ha sostenido el intérprete constitucional que en virtud de la función ecológica de la propiedad y de la primacía del interés general sobre el particular en materia patrimonial, la apropiación privada de determinados recursos vitales puede llegar a ser inconstitucional. Igualmente, a juicio de la Corte, con base en los mismos fundamentos constitucionales el Estado puede convertir en bienes de uso público recursos renovables considerados de utilidad social. En tales eventos es deber de las autoridades reconocer y expropiar los dominios privados que se hubieran podido legítimamente consolidar (Cfr. C-126 de 1998).

Como lo señala Rodríguez (2014), si a través de la función social de la propiedad el legislador buscó el respeto de los derechos de los miembros de la sociedad, mediante la función ecológica pretendió garantizar la calidad de vida de las personas, la protección de los recursos naturales y la implementación del principio del desarrollo sostenible.

Acorde con reiteradas jurisprudencias de la Corte Constitucional, la función ecológica de la propiedad es una respuesta de la Asamblea Constituyente a la problemática planteada por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera; este nuevo concepto limita el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, propiciando lo que se ha denominado como “ecologización de la propiedad” (Sentencia Corte Constitucional C-126 de 1998).

Es así como la Corte Constitucional establece: “Para lograr el desarrollo sostenible se ha admitido por la jurisprudencia de esta Corporación que a partir de la función ecológica que establece la Constitución Política en el artículo 58, se puedan imponer por el legislador límites o condiciones que restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas de modo que no afecten el núcleo esencial del citado derecho. Uno de los límites que se han reconocido en el ordenamiento jurídico a través de los cuales el legislador restringe las libertades individuales de las personas, entre ellas, el derecho a la propiedad privada, en aras de lograr la conservación o preservación del medio ambiente, lo constituyen las reservas de recursos naturales renovables, previstas en el artículo 47 del Código Nacional de Recursos Naturales” (Sentencia Corte Constitucional C-189 de 2006 Magistrado Ponente M.P. Rodrigo Escobar Gil).

La función social de la propiedad establecida en la Constitución de 1991 ya no es la misma de la Constitución de 1936, pues ya no puede refutarse que se cumple con esta función con la explotación del bien para el bienestar de la colectividad, pues al incluir la función ecológica dentro de la función social de la propiedad, lo que se busca es que los bienes con valores ambientales sean protegidos y preservados mediante acciones de conservación y no de explotación, para el bienestar no solo de las generaciones presentes que sería la colectividad sino para las generaciones futuras.

En este sentido, se puede concluir que la función social otorga un uso a la propiedad que beneficia a toda la colectividad y, la función ecológica protege los ecosistemas, con el fin de hacer efectivos los derechos ambientales consagrados en nuestra Constitución.
 

 2.3. Del derecho a derecho-deber

El artículo 669 del Código civil define la propiedad como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Los tres atributos de la propiedad son: uso, disfrute y disposición con las limitaciones, condiciones y requisitos impuestos por la Ley, que en el caso de los inmuebles se encuentra consagrados en los Planes de Ordenamiento Territorial y las normas urbanísticas complementarias, y en todo caso, serán las derivadas de las características del bien y según la clasificación del suelo asignado (urbana, rural, protección suburbana o expansión).

El derecho de propiedad es un derecho con las siguientes características:

Pleno, es decir, un derecho completo que está conformado por los principales poderes directos que se pueden tener sobre un bien: uso, goce y disposición (plena potestas). Como señala Ternera, “El derecho real de dominio le confiere a su titular el señorío total sobre la cosa”. Temporalmente, el dominus puede privarse de alguno de esos poderes por la facultad del propietario del desmembramiento de su derecho (derecho de uso y derecho de usufructo), sin embargo, el propietario siempre tendrá la vocación de recuperar esa plena potestas.

General: El derecho de dominio, a diferencia de los otros derechos reales, se puede ejercer sobre todos los bienes materiales e inmateriales, salvo aquellos que hayan sido declarados inapropiados por la Ley (Artículo 63 de la Constitución Política de Colombia).

Exclusivo: El propietario ejerce su derecho con exclusividad, es decir, sólo el propietario pleno puede usar, gozar y disponer del bien.

Perpetuo: El derecho de propiedad es, en términos generales, un derecho perpetuo, no tiene límite temporal, es decir, el mero paso del tiempo no extingue su titularidad, no está sometido a plazo o a prescripción extintiva alguna.

De otro lado, entre las facultades del derecho de disposición estaría el de edificar, siempre y cuando se someta el propietario a las disposiciones de los planes de ordenamiento territorial y las demás disposiciones urbanísticas, pero como veremos más adelante este derecho solo es inherente al derecho de propiedad en el nivel mínimo.

La Corte Constitucional en la sentencia C-189- señala como características del derecho de propiedad las siguientes: “(i) Es un derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; (ii) Es un derecho exclusivo en la medida en que, por regla general, el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) Es un derecho perpetuo en cuanto dura mientras persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio, y además, no se extingue -en principio- por su falta de uso; (iv) Es un derecho autónomo al no depender su existencia de la continuidad de un derecho principal; (v) Es un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende por lo general de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, y finalmente; (vi) Es un derecho real teniendo en cuenta que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas”.

Tales conceptos deben interpretarse a la luz de la Constitución de 1991, que al respecto dispone que “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”; lo que transforma al derecho de propiedad en un Derecho –Deber”. Es necesario, entonces, recurrir, a la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional que, si bien, conforme a lo antes señalado ha matizado los alcances de la propiedad como derecho subjetivo, no ha descartado de plano su carácter de fundamental, aunque lo supedita siempre a las circunstancias de su ejercicio. Ejemplo claro de esta línea argumentativa es la T-506 de 1992, en donde sostuvo la Corte: “La propiedad es un derecho económico y social a la vez. En consecuencia la posibilidad de considerarlo como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sin embargo, esto no significa que tal definición pueda hacerse de manera arbitraria”.

Como lo señala (Pinilla 2013), “El pronunciamiento de Corte Constitucional en la Sentencia C-006 de 1993, donde establece que “La ley que, de manera no singularizada, procede a regular del modo indicado la propiedad, no tiene carácter excepcional y contra sus intervenciones no puede exigirse indemnización”, cambió la configuración tradicional del derecho de propiedad, al establecerse la función social como un elemento constitutivo del derecho. Se traduce en una concepción de la propiedad como un derecho-deber que debe ejercerse de conformidad con el interés general: las limitaciones que se imponen al ejercicio del derecho en cumplimiento de la función social ya no son excepcionales o externas a su núcleo, sino que, más bien, se entienden como deberes del propietario que deben asumirse sin indemnización alguna”.

Lo anterior no deja de lado que el primer aparte del artículo 58 de la Constitución Nacional establece que “se garantiza el derecho de propiedad” y que la Corte Constitucional en diferentes sentencias ha acotado que la protección del derecho de propiedad, siendo una función social, se limita a proteger su núcleo esencial entendido este como “El nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso y valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado” (Sentencias de la Corte Constitucional C-491 de 2002, C-189 de 2006, C-544 de 2008).

Ahora bien, en la Sentencia C-491-02, la Corte Constitucional aclara que el carácter social del derecho de propiedad autoriza al legislador para obligar al propietario ya no sólo a abstenerse de realizar conductas que limiten el ejercicio de su derecho sino a realizar acciones que tiendan a materializar la función social. En este sentido, la Corte dijo lo siguiente:

“En ese orden de ideas y reivindicando el concepto de la función social, el legislador le puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales, respetando sin embargo, el núcleo del derecho en sí mismo, relativo al nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado en la propiedad. Es por ello que la propiedad se protege a nivel constitucional de conformidad con el análisis y las circunstancias de cada caso, y en especial si se encuentra conexa y relacionada con otros derechos fundamentales específicos. También debe ser entendida como deber, teniendo en cuenta que su función social, como elemento constitutivo y no externo a la misma, compromete a los propietarios con el deber de solidaridad plasmado en la Constitución. La configuración legal de la propiedad, entonces, puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de algunas obligaciones” (Sentencia T-427 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Adicionalmente, expresa la Corte Constitucional que "La regulación legal debe, puede, dejar un ámbito, así sea reducido y condicionado, que permita la satisfacción del interés privado y la adopción de concretas posibilidades de acción por parte de su titular, ámbito que en modo alguno puede construirse de manera prioritaria y abstracta. Ese núcleo irreductible de poder garantizado por la Constitución se refiere al nivel mínimo que pueden objetivamente tener las facultades de goce y disposición del bien para permitir a su titular extraer su utilidad económica, en términos de valor de uso y valor de cambio que, en la conciencia social, alcancen a justificar la presencia de un interés privado y a reconocer como subsistentes los rasgos que distinguen un cierto tipo de propiedad. Indudablemente, aquella y estos se esfumarían si las limitaciones y obligaciones sociales impuestas al propietario son irrazonables y coartan toda posibilidad efectiva de utilidad puramente individual del derecho” (Sentencia Corte Constitucional C-006 de 1993).

Bajo estos preceptos, el derecho de propiedad ya no es entendido únicamente con un derecho que se compone de las atribuciones de usar, gozar y disponer de los bienes sino que es un deber que supone que su ejercicio favorezca el interés general mediante acciones negativas y positivas pero sin que ese interés haga desaparecer el valor económico en términos de valor de uso o de cambio del bien.
 

2.4. El ius edificandi y las potestades públicas para su determinación

 “El ius edificandi o “ius aedificandi” es el derecho a edificar, sobre el cual existen diferentes posiciones teniendo en cuenta si es un derecho inherente al derecho de propiedad o una potestad otorgada por el Estado. Fonseca Ferrandis encuentra cuatro modelos sobre el derecho a edificar:

“a) […] aquellos sistemas que consideran que el derecho a edificar es algo inherente a la propiedad, si bien es preciso indicar que incluso en estos supuestos tal posibilidad no es entendida como algo absoluto, sino en los términos que las leyes y el control político del plan lo limiten razonablemente (Gran Bretaña o Estados Unidos).

b) En segundo término, el modelo francés […] La doctrina francesa no es unánime a la hora de determinar el carácter del derecho a edificar. Un sector doctrinal estima que dicha facultad es inherente al derecho de propiedad aunque su ejercicio esté condicionado a la obtención de la correspondiente licencia –permis de construire-. Otra posición considera, por el contrario, que la facultad de edificar no es sino una atribución de la sociedad que debe ser ejercida de acuerdo con las determinaciones del planeamiento urbanístico.

c) En tercero, los sistemas que como el ordenamiento español reconoce que la función social del derecho de propiedad delimita su contenido, de tal forma que, como ya nos consta, la legislación urbanística puede limitar el derecho a edificar sin que tal posibilidad pueda ser objeto de indemnización alguna (Alemania y Holanda).

d) Finalmente, los que establecen que el derecho a edificar no forma parte del derecho de propiedad debido a que este derecho solo puede ser creado por la administración mediante el planeamiento y otorgado mediante onerosa al propietario (Italia)” (citado por Pinilla, 2003, págs. 255 y 256).

En Colombia predomina el modelo según el cual nuestro ordenamiento reconoce la función social de la propiedad, donde el derecho a edificar no es intrínseco al derecho de propiedad sino en lo que a su nivel mínimo de goce y disposición se refiere. Asimismo, el derecho a edificar depende de la obtención de licencias urbanísticas expedidas en consonancia con los planes de ordenamiento territorial y bajo los preceptos que este señale, donde se pueden incluir obligaciones urbanísticas y pagos por derechos de edificabilidad.

Ahora bien, teniendo como base la diferencia entre el derecho de propiedad y el derecho a edificar, y dado que el primero de estos está limitado a su finalidad social, así como el segundo se ve circunscrito a lo permitido para determinada área dadas las limitaciones impuestas por la normatividad urbanística, “el tema capital del derecho urbanístico contemporáneo y la reorganización básica que aporta al derecho de propiedad es justamente la disociación o separación entre la propiedad del suelo y las decisiones urbanísticas que afectan a ese suelo y sus posibilidades edificatorias, que han dejado de ser facultades de la propiedad del suelo para pasar a constituir el contenido de decisiones públicas, obra del imperium y no del dominium, consumándose una verdadera desfeudalización del urbanismo, hasta ahora cumplido desde la perspectiva dominial privada” (Medina de Lemus).

En conclusión, el derecho a edificar puede definirse como la facultad de materializar el aprovechamiento urbanístico asignado por la norma urbanística y solo es inherente al derecho de propiedad el nivel mínimo con el que se cumple además el derecho fundamental a la vivienda digna. Este derecho nace de la licencia urbanística, que es una autorización administrativa para el ejercicio de un derecho preexistente. Las licencias urbanísticas son, de conformidad con el artículo 1 del Decreto Nacional 1469 de 2010 compilado en el artículo 2.2.6.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, “la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional. La expedición de la licencia urbanística implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo”.

El otorgamiento de la autorización para edificar es un acto administrativo reglado, no discrecional, al que la Administración Pública municipal está obligada cuando el proyecto se ajusta al planeamiento aplicable y cumple con los requisitos exigidos por la normatividad urbanística.

El derecho de edificación según Taller (2011) consiste en la facultad de incorporar al patrimonio la edificación ejecutada y concluida con arreglo a la autorización y licencia para construir. Así se señala que si la edificación ha sido concluida respetando el contenido de la autorización para construir o edificar, queda incorporada al patrimonio de su titular, naciendo entonces el derecho a la edificación.

Esta diferenciación entre el derecho a edificar y el derecho a la edificación radica en que el primero es la facultad de construir en un terreno, conforme el ordenamiento urbanístico vigente, y el segundo es la consolidación de aquel derecho como consecuencia de la inscripción en el registro de la propiedad de la escritura de declaración de obra nueva terminada y del otorgamiento del certificado de final de obra conforme al proyecto aprobado (Taller y Antik).

Esto mismo se aplica en Colombia y, por tanto, no se adquiere el derecho a la edificación cuando se han realizado construcciones sin licencia o en incumplimiento de esta, caso en el cual se habrá incurrido en una infracción urbanistíca cuya sanción es la demolición (Artículos 104 y s.s. de la Ley 388 de 1998 modificada por la Ley 810 de 2013).

La incorporación de la edificabilidad en el patrimonio de los particulares como un “derecho adquirido” solo se produce con la ejecución dela licencia de construcción en los términos en la que fue expedida y con el cumplimiento de todos los deberes y obligaciones correspondientes al régimen urbanístico.

Como señala Pecheo Muñoz, “la simple aptitud física de un terreno urbano para ser edificado no determina su edificabilidad. Es preciso que se produzca una decisión formal contenida en la planificación que habilite para que, a la utilidad natural de un terreno se pueda llegar a sumar otra utilidad, la urbanística, la que ha sido creada por la colectividad y no por el propietario del suelo. Es esta la que habilita al propietario para construir así como determina la forma en que se permitir la edificación. Al ser la ley la que determina la forma de usar, gozar y disponer de la propiedad, nada impedirá que esta haga nacer un derecho con determinadas cargas, deberes u obligaciones, sin que ello implique imponer una reducción exterior al contenido del derecho”.

Cabe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia ha recalcado que “la licencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos, otorga el derecho a la edificabilidad del predio a su propietario o poseedor, quienes bajo el imperio de dicha habilitación adquieren el derecho a destinar el inmueble objeto de la decisión al uso solicitado y autorizado por cumplir con las normas de planeación urbana respectivas. Es que, si el ordenamiento estableció la necesidad de obtener previamente a la ejecución de proyectos urbanísticos la licencia de construcción, es porque sin la expedición de dicho acto administrativo le está vedado al propietario intervenir el suelo y con lo que se busca es proceder de conformidad. Lo que como se ha dicho confirma la naturaleza generadora de derechos del acto de la administración. (…) es claro que, en tanto la licencia no se expide el derecho a la edificabilidad no se adquiere, pues solo a través del cumplimiento de los requisitos, y no solo de ello sino de la expresión de la voluntad de la administración que así lo reconoce y avala, surge la posibilidad de adelantar las obras, exigibles y valorables económicamente” (Consejo de Estado, Rad. 25000-23-26-000-1998-02316-01 Sentencia de la Sección Tercera subsección B del 13 de noviembre de 2014. MP. Stella Conto Díaz Del Castillo).

En conclusión, en Colombia, el “ius edificandi o “ius aedificandi” es el derecho a edificar que, si bien es uno de los atributos que componen el derecho de propiedad, es el Estado a través de la ordenación urbanística quien establece si es posible o no edificar según la clasificación del suelo y en qué medida es inherente a dicho derecho o cuando debe realizar una contraprestación para su acceso.

3. Colombia y su estructura jurídico-urbanística

3.1. Las motivaciones de la legislación urbanística

La ley 388 de 1997 se formuló y adoptó con el fin de armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 –Ley de Reforma Urbana– con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política de 1991 y las leyes que habían sido expedidas con base a ella, como eran la Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley 128 de 1994 Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental Ley 99 de 1993, y para hacer operativos algunos de los instrumentos de gestión y de financiación que estaban presentado problemas para su aplicación.

Esta Ley se basó en el postulado vigente para la política urbana de entonces: “tanto mercado como sea posible, tanto Estado como sea necesario” (al respecto puede consultarse: Ciudades y ciudadanía. La política urbana del salto social, Bogotá, Ministerio de Desarrollo Económico, 1995), fortaleciendo la intervención de los municipios en la gestión del ordenamiento territorial. Fue claro el énfasis dado a la articulación entre instrumentos de planeación e instrumentos de gestión del suelo y a la configuración de un régimen urbanístico que articulara la propiedad privada con los objetivos del ordenamiento a partir del principio de reparto equitativo de cargas y beneficios (Pinilla, 2013).

Los objetivos de la Ley se plasmaron el en artículo 3:

“1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.

2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.

3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural.

4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales”.

Para lo anterior se crearon instrumentos de planificación como, los planes de ordenamiento territorial y los planes parciales, instrumentos de gestión de suelo como las unidades de actuación urbanística, la adquisición de suelo por motivos de utilidad pública y la declaratoria de desarrollo prioritaria e instrumentos de financiación del desarrollo, como la participación en plusvalía, los títulos de derechos adicionales de construcción, las transferencias de derechos de construcción como sistema de compensación y los fondos de compensación.

Estos objetivos se cumplen bajo tres principios:

1. La función social y ecológica de la propiedad.

2. La prevalencia del interés general sobre el particular.

3. La distribución equitativa de las cargas y los beneficios.

Este último es la base legal para los instrumentos de cobro por edificabilidad pues, como ya señalamos, una de sus principales finalidades de estos instrumentos es la recuperación de plusvalías y la distribución equitativa de cargas y beneficios.
 

??????? 3.2. Los cobros o compensaciones por derechos de edificabilidad en la Ley 388 de 1997, Ley de Desarrollo Territorial del País.

La Ley 388 de 1997 consagró en el artículo 50 los derechos de construcción de la siguiente forma:

“Artículo 50º. Índices de edificabilidad. Los planes de ordenamiento o los planes parciales que los desarrollen podrán determinar los índices de edificabilidad relacionados con los inmuebles que formen parte de unidades de actuación o localizados en determinadas áreas o zonas del suelo urbano, para su convertibilidad en derechos de construcción y desarrollo.

Parágrafo. Confiéranse facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de esta Ley, para que dicte reglas relativas a los mecanismos que hagan viable la compensación mediante la transferencia de construcción y desarrollo”.

De conformidad con el mandato del parágrafo del artículo 50 de la Ley 388 de 1997 anteriormente descripto se expidió el Decreto 151 de 1998, “por el cual se dictan reglas relativas a los mecanismos que hacen viable la compensación en tratamiento de conservación mediante la transferencia de derechos de construcción y desarrollo”. Dicho decreto establece lo siguiente:

“Artículo 1º. Los derechos de construcción y desarrollo son aquellos que en casos particulares y concretos regulan el aprovechamiento del suelo, el subsuelo y el espacio aéreo de un predio, de conformidad con la licencia que concede la autoridad competente, con sujeción a las normas urbanísticas contenidas en los Planes de Ordenamiento Territorial establecidos en la Ley 388 de 1997 y los instrumentos que los desarrollen”.

De los derechos de construcción se desprenden diferentes instrumentos relacionados con transferencias o venta de derechos de edificabilidad: 1) La transferencia de derechos de edificabilidad con fines de compensación para propietarios o como medio de pago en los procesos de expropiaciones, 2) Los pagos en especie por derechos de construcción y la venta de derechos de construcción (pagos en dinero), y 3) Los títulos de derechos de construcción.

Para implementación de estos instrumentos, la ley establece que los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo complementen deben generar un sistema de índices básicos y aprovechamiento urbanístico adicional y determinar índices de edificabilidad para poder convertirlos en derechos de construcción.

3.2.1 La transferencia de derechos de construcción:

La transferencia del derecho de construir consiste en el permiso legal que, basado en las normas urbanísticas de cada ciudad, autoriza al propietario de un inmueble a ejercer sobre otro inmueble el derecho de construcción (Luchesse, 2001, P 35).

Este instrumento presupone que para cada propiedad existe un derecho básico consistente en la posibilidad mayor o menor de edificar. El potencial constructivo de cada una de las edificaciones deberá estar definido en la legislación urbanística de cada ciudad.

Para que dicho instrumento sea aplicable, las normas urbanísticas deben establecer un aprovechamiento básico para un área urbana determinada. “El derecho de construir es el coeficiente de aprovechamiento que garantiza al bien inmueble un potencial de construcción que se incorporé y consideré al elemento esencial del derecho de propiedad designado por derecho de uso” (CEPAL).

Este instrumento puede ser visto como un instrumento de financiación y de compensación, como compensación frente al desequilibrio producido por cargas públicas que puedan generar perdida en el valor de la propiedad y como fuente de recursos para la ejecución de obras públicas. En Colombia tiene su base legal en el artículo 48 de la mencionada Ley, que busca la compensación de propietarios cuando se establecen restricciones ambientales o culturales.

El mencionado artículo prescribe que los propietarios de terrenos e inmuebles determinados en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen, como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental, deberán ser compensados por esta carga derivada del ordenamiento mediante la aplicación de compensaciones económicas, transferencia de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios u otros sistemas que se reglamenten.

Este instrumento parte de la base que la aplicación del tratamiento de conservación a una zona, predio o inmueble limita los derechos de construcción y desarrollo y que, en cumplimiento del principio del reparto equitativo de cargas y beneficios, el Estado debe compensar.

Cabe señalar que el artículo 2 del Decreto Nacional 151 de 1998 establece que se entiende por tratamiento de conservación: “Tratamiento urbanístico que por razones ambientales, históricas o arquitectónicas limita la transformación de la estructura física de áreas del municipio o distrito, de inmuebles particulares, de obras públicas, y de elementos constitutivos del espacio público. Cada municipio o distrito determinará en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen las áreas o inmuebles sujetos a tratamiento de conservación”.

En su artículo quinto, el citado Decreto señala que los derechos de construcción y desarrollo son adquiridos únicamente por medio de licencias; es decir, es voluntario del particular adquirirlos y pueden ser otorgados como derechos de urbanización, construcción o parcelación en zonas o subzonas geoeconómicas homogéneas, o también como derechos transferibles de construcción que permitan trasladar el potencial de construcción del inmueble con la limitación a otro predio denominado receptor por el Plan de Ordenamiento Territorial. Estos derechos serán emitidos por el Municipio con la indicación de la zona homogénea receptora en la cual sea permitida su utilización; para ello se requiere previamente un estudio de factibilidad que permita establecer la demanda de ellos y su concordancia con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 151 de 1998, Artículo 6). Igualmente, se establece que los Planes de Ordenamiento Territorial deberán fijar los límites máximos de desarrollo adicional en las zonas receptoras, teniendo en cuenta la capacidad de soporte de la infraestructura vial, los servicios públicos, equipamientos y el espacio público (Decreto 151 de 1998, Artículo 8). El valor a compensar será pagado por una sola vez por los fondos de compensación municipales o distritales, a solicitud del propietario del inmueble en cuestión.

De conformidad con el artículo 10 del Decreto 151 de 1998, los derechos transferibles de construcción y desarrollo son otorgados mediante incrementos a los índices de edificabilidad que pueden ser representados en densidad, es decir; número de unidades a construir, metros cuadrados edificables, índices de construcción y otras que definan los Planes de Ordenamiento Territorial.

Ahora bien, los Planes de Ordenamiento Territorial contienen las normas urbanísticas, entre las que se encuentran las de edificabilidad, representados en índices de ocupación e índices de construcción, según las características o tipos espaciales, ya sea de baja, media o alta densidad. Para entender cómo se convierte esa edificabilidad en derechos de construcción realizaremos un ejemplo. Para el ejercicio se deben tener en cuenta estas definiciones:

• Área bruta. Es el área total del predio o predios sujetos a la actuación urbanística.
• Índice de construcción. Es el número máximo de veces que la superficie de un terreno puede convertirse por definición normativa en área construida, y se expresa por el cociente que resulta de dividir el área permitida de construcción por el área total de un predio.
• Índice de ocupación. Es la proporción del área de suelo que puede ser ocupada por edificación en primer piso bajo cubierta, y se expresa por el cociente que resulta de dividir el área que puede ser ocupada por edificación en primer piso bajo cubierta por el área total del predio.

Para nuestro ejercicio:

Área de terreno: 1.000 m2

Índice de ocupación: 0,5

Índice máximo de construcción: 5

Edificabilidad máxima permitida: 5.000 m2 en un área de 500 m2.

Los metros cuadrados posibles a edificar son 5.000 m2 y pueden ser convertidos en derechos de construcción si se establece un aprovechamiento urbanístico básico o edificabilidad base, un aprovechamiento urbanístico adicional o edificabilidad adicional. De conformidad con el Decreto Nacional 2181 de 2006 compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se entiende por aprovechamiento del suelo o aprovechamiento urbanístico el número de metros cuadrados de edificación para un determinado uso que la norma urbanística autoriza en un predio. Aprovechamiento urbanístico básico es el beneficio urbanístico que indica la superficie máxima construible, según usos para suelo urbano y de expansión, a que tienen derecho los propietarios del área del plan parcial, en forma proporcional a su participación en las cargas locales. Y aprovechamiento urbanístico adicional es la superficie máxima construible por encima del aprovechamiento básico, según los usos establecidos por el plan parcial, a que tienen derecho los propietarios cuando participen en las cargas generales.

También se puede utilizar otro sistema, que es el de las alturas y aislamientos laterales, posteriores y retrocesos y los índices son los resultantes; en todo caso, se llega a un número máximo de metros cuadrados convertibles en derechos de construcción o edificabilidad.

Para implementar este instrumento se requiere establecer los inmuebles que deben ser compensados, valorar la compensación analizando el aprovechamiento urbanístico de la zona geoeconómica donde se localiza y establecer un sistema de asignación de edificabilidad con aprovechamiento básicos y máximos, de tal modo que se establezcan zonas receptoras que requieren negociar esos derechos de edificabilidad con los propietarios de las áreas generadoras.

Fuente: Elaboración propia

Por último, cuando se trata de un mecanismo de compensación, el dinero es para el propietario, no para el Estado, y por tanto no se considera un instrumento para financiar el desarrollo urbano, el negocio será entre privados.

Ahora bien, el mencionado artículo incorpora una transferencia de edificabilidad para compensación por obras públicas y espacios públicos proyectados, es decir, acorde con lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 que consagra: “La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta”, el pago indemnizatorio de la expropiación con derechos de construcción. Es decir que en Colombia la normatividad incorporó las dos modalidades de transferencia de derechos utilizadas en Brasil anteriormente analizadas.

Para el pago de las expropiaciones con derechos de edificabilidad se pueden utilizar los títulos de derechos de construcción que analizaremos más adelante o mediante la trasferencia de esos derechos en el área restante del predio objeto de la expropiación, solo cuando el POT así lo permita (este instrumento fue reglamentado en el Decreto 364 de 2013 (MEPOT) en la ciudad de Bogotá, que actualmente se encuentra suspendido por el Consejo de Estado por vicios de procedimiento).

En Colombia, el instrumento de transferencia de derechos de construcción cumple las siguientes finalidades:

• es un mecanismo que facilita la concreción del principio equitativo de cargas y beneficios.
•  es una alternativa para el pago de indemnización en caso de expropiación
•  es uno de los mecanismos para compensar la carga de conservación histórica, arquitectónica o ambiental.

Ahora bien, el Consejo de Estado ((Sentencia Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00235-02 del 31 de julio de 2014 MP. María Claudia Rojas Lasso) fue enfático en señalar que las transferencias de derechos de construcción como mecanismo de compensación pueden ser aplicables tanto a suelo urbano y de expansión como en suelo rural.

3.2.2 Títulos representativos de derechos de construcción y desarrollo

La misma Ley establece en sus artículos 88 y 89 los Títulos representativos de derechos de construcción y desarrollo como títulos transables en el mercado:

“ARTÍCULO 88. DERECHOS ADICIONALES DE CONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO. Las administraciones municipales y distritales, previa autorización del concejo municipal o distrital, a iniciativa del alcalde, podrán emitir y colocar en el mercado títulos valores equivalentes a los derechos adicionales de construcción y desarrollo permitidos para determinadas zonas o subzonas con características geoeconómicas homogéneas, que hayan sido beneficiarias de las acciones urbanísticas previstas en el artículo 74 de esta ley, como un instrumento alternativo para hacer efectiva la correspondiente participación municipal o distrital en la plusvalía generada…”.

La unidad de medida de los derechos adicionales es un metro cuadrado de construcción o de destinación a un nuevo uso, de acuerdo con el hecho generador correspondiente.

“ARTÍCULO 89. TÍTULOS DE DERECHOS ADICIONALES DE CONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO. Los títulos de que trata el artículo anterior, representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo, serán transables en el mercado de valores, para lo cual se sujetarán a las normas previstas para los títulos valores, y su emisión y circulación estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.

A efectos de darles conveniente utilización para la cancelación de derechos adicionales de construcción y desarrollo en cualquier zona o subzona sujeta a la obligación, los títulos serán representativos en el momento de la emisión de una cantidad de derechos adicionales, expresada en metros cuadrados, y se establecerá una tabla de equivalencias entre cada metro cuadrado representativo del título y la cantidad a la cual equivale en las distintas zonas o subzonas. Dicha tabla de equivalencias deberá estar claramente incorporada en el contenido del título junto con las demás condiciones y obligaciones que le son propias. A la unidad de equivalencia se le denominará Derecho Adicional Básico”.

La ley 388 de 1997 pretendió que los potenciales de construcción en determinadas zonas se convirtieran en derechos de construcción para su cobro en beneficio de la comunidad, ya que su destinación debe servir a la financiación del desarrollo urbano. La administración entonces, puede emitir, colocar y mantener en circulación títulos valores representativos de derechos de construcción y desarrollo, previa autorización del respectivo cupo de endeudamiento por parte del Concejo Municipal o Distrital a considerar en el plan de desarrollo correspondiente de cada administración.

El monto, la oportunidad, las condiciones y los demás aspectos inherentes a la emisión y colocación de los títulos representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo se sujetarán a las disposiciones de carácter nacional que regulan esta clase de operaciones, a la posibilidad de endeudamiento del municipio, a la capacidad de soporte de las infraestructuras y al estudio del mercado inmobiliario.

Los recursos provenientes de la emisión y colocación de los títulos representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo deben ser destinados a los mismos fines que la participación en plusvalía y para su recaudo pueden utilizarse los fondos de compensación que establece el artículo 49 de la Ley 388 de 1997.

Es muy importante señalar que el Estado, al emitir estos títulos representativos de derechos de construcción, debe asegurar que estos puedan ser utilizados en el tiempo, por lo que deberá asegurarse que las normas urbanísticas tengan estabilidad, que exista un mercado inmobiliario suficiente para colocar los títulos y crear un mercado secundario y que los títulos puedan ser realmente utilizados en la construcción de proyectos inmobiliarios.

Estos títulos nunca han sido usados en el país y se requiere de permisos especiales de la superintendencia financiera para emitirlos.

3.2.3 Pagos en especie o compensaciones por derechos de edificabilidad.

Según Zea y García (2009) “El pago en especie con aprovechamiento es una de las posibilidades de hacer gestión del suelo más efectivas y directas con que cuentan los municipios, siendo estos los que por su parte pueden a través de los POT y de sus instrumentos complementarios fijar y condicionar el aprovechamiento urbanístico, es decir, la posibilidad de llevar a cabo una actuación urbanística: parcelar, urbanizar y construir, y además, establecer con qué intensidad y fijando cuánto se puede construir; tamaño de lotes o parcela y densidad, índices de construcción y de ocupación, alturas y volumetrías, todas variables que se traducen en la configuración del beneficio urbanístico, combinadas con el uso del suelo, creando lo que se conoce como las rentas del suelo”.

Este instrumento, que nace del principio del reparto equitativo de cargas y beneficios, ha sido ya utilizado en Colombia en algunas ciudades para el desarrollo de inmuebles en el tratamiento de desarrollo –para ser ejecutados mediante licencia de urbanismo o mediante planes parciales– y en macroproyectos de interés nacional.

El “pago en especie” consiste en el reconocimiento del Estado de una mayor edificabilidad para un inmueble en contraprestación a que su propietario ceda a título gratuito una parte del predio para el desarrollo de una carga urbanística general, es decir de aquellas que corresponden a la ciudad y a la cual no estaría obligado en virtud de la Ley.

Para la aplicación del instrumento se requiere:

• Que la normatividad urbanística o plan asigne un aprovechamiento básico o edificabilidad básica al cual se accede mediante las cargas locales o cesiones urbanísticas obligatorias.
• Que la normatividad urbanística o plan asigne un aprovechamiento adicional o edificabilidad adicional, que se entregaría en contraprestación por aporte cargas adicionales en especie o cargas generales que en principio no son responsabilidad del desarrollo.
• Establecer un sistema de equivalencias entre cargas adicionales y beneficios adicionales.
• Contar con un instrumento idóneo para el manejo de los recursos.

Los planes parciales, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 388 de 1997, son los instrumentos de planificación y gestión que complementan los planes de ordenamiento para grandes porciones de suelo urbano y expansión urbana y para los que se desarrollen mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u operaciones urbanas especiales; y dentro de su contenido deben adoptar instrumentos de reparto de cargas y beneficios entre las diferentes unidades de actuación urbanística y entre los beneficiarios del plan parcial y la ciudad. Es en este ámbito donde los instrumentos de pagos en especie por derechos de edificabilidad cobran especial relevancia.

El Decreto 2181 de 2006, compilado en el Decreto 1077 de 2015 que reglamenta los planes parciales, establece las cargas locales que deben ser asumidas por el plan parcial y las cargas generales que deben ser asumidas por todos los beneficiarios:

“Artículo 27. Cargas locales de la urbanización. Las cargas locales de la urbanización que serán objeto de reparto entre los propietarios de inmuebles de las unidades de actuación urbanística del plan parcial, incluirán entre otros componentes las cesiones y la realización de obras públicas correspondientes a redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, así como las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales y para la dotación de los equipamientos comunitarios…”.

“Artículo 28. Cargas generales o estructurantes. Las cargas correspondientes al costo de la infraestructura vial principal y redes matrices de servicios públicos se distribuirán entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas y deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial, o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones y que cumpla con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. En todo caso, serán a cargo de sus propietarios las cesiones gratuitas y los gastos de urbanización previstos en el artículo anterior.

Cuando se trate de la adecuación y habilitación urbanística de predios a cargo de sus propietarios en áreas de desarrollo concertado en suelo de expansión urbana, la distribución de las cargas generales sobre los que se apoye cada plan parcial, se podrá realizar mediante la asignación de edificabilidad adicional en proporción a la participación de los propietarios en dichas cargas. Para ello, los planes de ordenamiento territorial podrán determinar la asignación de aprovechamientos urbanísticos adicionales, que definan para cada uso la superficie máxima construible por encima del aprovechamiento urbanístico básico que se establezca para el suelo de expansión. Los índices de edificabilidad básica y adicional y su equivalencia con las cargas generales serán establecidos por los municipios y distritos en el componente urbano del plan de ordenamiento territorial…”.

En este marco reglamentario, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “De acuerdo con el contenido de esta norma, lo que se evidencia es que este Decreto Nacional expedido por el Presidente de la República, establece que la edificabilidad adicional en proporcionalidad a la participación de los propietarios es una forma de efectuar la distribución de las cargas generales, las cuales en todo caso deben estar sometidas a lo que disponga el Plan de Ordenamiento Territorial en la asignación de aprovechamientos urbanísticos adicionales, mediante los cuales definan para cada uso, la superficie máxima construible por encima del aprovechamiento urbanístico básico.

Dicho de otra manera, se puede afirmar que el artículo 28 del Decreto 2181 de 2006 que sirvió de fundamento para la expedición de los artículos 12 y 20 del Decreto 436 de 2006, se constituye en el referente legal, en la medida en que permite la participación en las cargas generales en áreas de desarrollo, lo cual se podrá realizar mediante la asignación de edificabilidad adicional, siendo obvio que se originen costos por tales beneficios que en modo alguno se pueden equiparar al cobro de un impuesto al suelo” (Sentencia del Consejo de estado. Expediente 25000232400020070023501 del 31 de julio de 2014 Consejera ponente. María Claudia Rojas Lasso. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado).

Por lo anterior, los derechos de edificabilidad son un instrumento muy importante para el justo reparto de cargas y beneficios, porque permiten a los propietarios de suelo de zonas no urbanizadas y en especial a los de expansión urbana asumir cargas generales que la ciudad no puede pagar o que, de hacerlo, iría en detrimento de la inversión en otras áreas de la ciudad que se requieren.

Los bienes que se cedan en virtud de este pago en especie de derechos de edificabilidad deben constituirse como Bienes de Uso Público.
 

3.2.4 Venta de derechos de construcción y desarrollo

Otro de los instrumentos relacionados con los derechos de edificabilidad que se utiliza predominantemente en tratamientos urbanísticos diferentes al de desarrollo, es decir, para predios ya urbanizados es el de venta de derechos de construcción, donde no se aporta suelo sino dinero. Estos instrumentos requieren de la creación y manejo de fondos de compensación u otros mecanismos similares autorizados en el artículo 49 de la Ley 388 de 1997 (“Como mecanismo para asegurar el reparto equitativo de las cargas y beneficios generados en el ordenamiento urbano, y para garantizar el pago de compensaciones en razón de cargas urbanísticas de conservación, las administraciones municipales y distritales podrán constituir fondos, los cuales podrán ser administrados mediante encargos fiduciarios”).

Estos instrumentos, según Zea y García (2009), operan bajo en principio del “suelo creado” brasileño, suponiendo que este aprovechamiento adicional pagado en dinero es como si se hubiera “comprado al municipio” un suelo o terreno que representa esta edificabilidad adicional para realizar.

Teniendo en cuenta el análisis anterior, podemos concluir lo siguiente:

• Los derechos de construcción y desarrollo no son los mismos títulos adicionales de derechos de construcción y desarrollo, estos últimos son uno de los instrumentos donde se utilizan los derechos de construcción y desarrollo.

• Los derechos de construcción y desarrollo son un mecanismo que facilita la concreción del principio de reparto equitativo de cargas y beneficios en ámbitos sujetos a planes parciales y unidades de actuación urbanística.
• Los derechos de construcción y desarrollo son uno de los mecanismos para compensar la carga de conservación histórica, arquitectónica o ambiental.
• Los derechos de construcción y desarrollo son una alternativa para pagar la indemnización en caso de expropiación.
• Los derechos de construcción son una alternativa para recuperar plusvalías en todos los tratamientos y repartir cargas y beneficios a nivel de ciudad.

Para hacer efectivos todos los mecanismos, la Ley 388 de 1997 estableció la posibilidad de crear fondos de compensación que pueden ser administrados por encargos fiduciarios, figura creada en Colombia para dar mayor transparencia al manejo de recursos:

“Artículo 49º.- Fondos de compensación. Como mecanismo para asegurar el reparto equitativo de las cargas y beneficios generados en el ordenamiento urbano, y para garantizar el pago de compensaciones en razón de cargas urbanísticas de conservación, las administraciones municipales y distritales podrán constituir fondos, los cuales podrán ser administrados mediante encargos fiduciarios”.

Fuente: Elaboración propia

Los dineros recaudados en la venta de derechos de construcción o en la emisión de los títulos de derechos de construcción son para el Municipio, con una destinación específica que es financiar el desarrollo urbano.
 

???????3.3. ¿Para qué cobrar derechos por edificabilidad? Finalidades

El artículo 82 de la Constitución Nacional establece el derecho del Estado a participar en las plusvalías que generen sus acciones urbanísticas (Decisiones de la administración y ejecución de obras) y la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

Es así como el artículo 3 de la Ley 388 de 1997 establece como principio del ordenamiento la distribución equitativa de cargas y beneficios en el ordenamiento territorial; este principio que concretiza la igualdad vista como equidad establecida en el artículo 13 de nuestra Constitución y que materializa el principio general del derecho del equilibrio de las cargas públicas.

Dentro de estos dos conceptos, recuperación de plusvalías y distribución equitativa del desarrollo, se enmarcan las finalidades de los derechos de construcción, además de ser instrumentos de financiación del desarrollo urbano pues tanto en el pago en especie como en dinero la destinación es para espacio público, vías, equipamientos; es decir, para el financiamiento del desarrollo urbano.

A continuación estudiaremos a cada una de las finalidades de los instrumentos de libros por derechos de edificabilidad.

Como instrumento para financiar el desarrollo urbano

Tanto los pagos en especie como en dinero permiten la financiación de obras de desarrollo urbano que en principio corresponden a la ciudad de su presupuesto público,

De conformidad con el estudio de financiamiento de 12 ciudades de la Cámara de Comercio de Bogotá, los municipios en Colombia y en general en Latinoamérica tienen graves problemas de financiamiento, los impuestos municipales como el ICA y el predial no son suficientes para las inversiones que los municipios deben hacer debido a su crecimiento urbano. La Ley establece diversos mecanismos de financiamiento urbano como son la participación en plusvalías, la contribución a la valorización, los derechos de construcción y las obligaciones urbanísticas, y la destinación de suelo para Vivienda de Interés Prioritario y Social (VIS y VIP).

Estos instrumentos, los dos primeros de carácter fiscal y los demás de carácter netamente urbanístico, tienen destinaciones específicas para generar espacios públicos (parques, sistema vial y sistemas de equipamientos públicos), suelo para VIS y VIP entre otros, ejecución de proyectos de renovación urbana, preservación de bienes con valor ambiental y cultural entre otros.

Para lo anterior, la Ley permite la creación de fondos de compensación y fondos cuenta para que los recaudos se separen de todo el presupuesto del municipio y se pueda controlar su destinación a la financiación del desarrollo urbano.

Cabe señalar que en algunos de los instrumentos de cobros por derechos de edificabilidad no hay recaudo en dinero, pero si hay una transferencia de responsabilidad del Estado hacia el privado de compensar los desequilibrios urbanos o de ceder o construir obras que de no ser por estos instrumentos serían erogaciones del Estado.

Como mecanismo para recuperar plusvalías

Según Smolka (2013), el concepto de recuperación de plusvalías implica movilizar para el beneficio de la comunidad parte o la totalidad del incremento del valor del suelo (plusvalías o ingresos inmerecidos) que ha sido generado por acciones ajenas al propietario, tales como inversiones públicas en infraestructura o cambios administrativos en las normas y regulaciones sobre el uso del suelo. En América latina se han generado diversos instrumentos, algunos relacionados con derechos de edificabilidad y que fueron analizados en el Capítulo I del presente trabajo.

Por su parte, Henao (2005) menciona como justificación en Colombia de los instrumentos de recuperación de plusvalías lo siguiente: “Uno de los principios fundamentales de la Constitución Política Colombiana de 1991 es la "Función Social y Ecológica de la Propiedad", que implica que el derecho de propiedad puede ser limitado, sometido a obligaciones o condicionado, por razones de urbanismo, de salud pública o de protección ambiental. Sumado a él encontramos el principio de prevalencia del interés general sobre el particular, que va dirigido a proteger valores superiores y desde el cual es posible limitar también el derecho de propiedad.

Tales principios, sumados a la consagración, en la Ley 388 de 1997, de la función pública del urbanismo, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y beneficios, son la base y fundamento de la recuperación de plusvalías. El Estado no puede permitir que los beneficios derivados de sus actuaciones urbanísticas se generen única y exclusivamente para los propietarios de los terrenos; debe, en cumplimiento de estos principios, repartir los beneficios entre los propietarios y la comunidad.

Adicionalmente, los beneficios generados como consecuencia de decisiones administrativas que implican un esfuerzo de la comunidad, y que incrementan el patrimonio de los propietarios del suelo que no añaden esfuerzo alguno, constituyen un “enriquecimiento sin causa” (principio general del derecho que consiste en que existe enriquecimiento ilegítimo cuando un patrimonio recibe aumentos a expensas de otro, sin una causa que lo justifique) en detrimento del patrimonio del Estado (es decir, de la comunidad) y que debe ser recuperado en pro de la equidad y la justicia social”.

Ahora bien, la aplicación de los derechos de construcción para recuperar plusvalías consiste en establecer una edificabilidad básica que respeta el núcleo esencial del derecho de propiedad y una máxima sujeta a pagos a la administración, bien sea en espacio público o en dinero para financiar obras de desarrollo urbano. Ese mayor valor en el suelo que se genera por la acción urbanística de decidir aumentar la altura o índice de edificabilidad no es apropiado indebidamente por el propietario sino recuperado en parte por la comunidad.

En Colombia existen otros instrumentos para recuperar las plusvalías por decisiones de la administración, como por ejemplo el tributo de la participación en plusvalía, que consiste en un tributo que se cobra por el mayor valor, un verdadero tributo inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley. La participación en la plusvalía se define como el derecho de las entidades públicas en participar en las plusvalías resultantes de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y el espacio aéreo y urbano, incrementando su aprovechamiento y generando beneficios. Este tributo se debe destinar a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como el mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal y distrital (Ley 388 de 1997 art. 73).

Como lo expresa Samuel Jaramillo, “la participación en plusvalías se orienta a captar por parte del Estado al menos una parte de los incrementos de los precios de los inmuebles que se vean beneficiados por una decisión estatal en el ámbito territorial. Como se ha dicho, la idea subyacente es la de que los incrementos en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y es equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una porción de esos valores, que de otra forma beneficiarían a agentes privados sin ninguna contraprestación ni mérito por parte de estos últimos. El mecanismo está inspirado además en la noción de que éste puede ser un instrumento importante para financiar los costos cada vez más elevados de la infraestructura urbana que deben proveer las entidades estatales locales” (Jaramillo, Samuel, op. Cit, páginas 86 y 87).

Como mecanismo para compensar e indemnizar a los propietarios

Los derechos de construcción permiten al Estado compensar a los propietarios a los cuales se les obligue asumir cargas públicas desmesuradas. En el primer caso, el de la compensación, este instrumento se utiliza para equilibrar las cargas públicas otorgando derechos convertibles en edificabilidad para aquellos propietarios a los cuales por un interés general se les ha impuesto la carga de mantenimiento y conservación de inmuebles con valores históricos, arquitectónicos, culturales o ambientales.

En el segundo caso, el de la indemnización, la Ley 388 de 997 (como ya lo analizamos) permite que el Estado pague las indemnizaciones derivadas de procesos de adquisición de suelo e inmuebles por motivos de utilidad pública en derechos de construcción, lo que reduce sustancialmente el costo de las obras.

Como mecanismo para el reparto de cargas y beneficios del ordenamiento

Esta es tal vez la finalidad más importante que cumplen estos instrumentos, pues encierran en cierta medida las demás. Los derechos de construcción, como lo señala la Ley 388 de 1997, permiten al Estado cumplir el principio del ordenamiento territorial de hacer un reparto equitativo de cargas y beneficios; al recuperar plusvalías para reinvertirlas en la ciudad se está realizando este reparto, al compensar a un propietario por una carga de patrimonio ambiental o cultural se está ejerciendo este reparto y al financiar obras –especialmente en los barrios marginales– con los recaudos por derechos de edificabilidad en áreas con potencial aprovechamiento por el mercado inmobiliario estamos frente a un sistema de reparto equilibrado de cargas y beneficios derivados del ordenamiento del territorio.
 

3.4. Hacia un régimen más equilibrado y garantista para la población pobre.

Como ya lo hemos analizado, al contar con sistemas de cobros por derechos de edificabilidad el Estado recupera esos mayores valores del suelo por beneficios urbanísticos (mayores aprovechamientos del suelo) y los reinvierte en la misma zona para no generar déficit de infraestructuras y/o espacios públicos o los invierte en zonas pobres de la ciudad.

Sin embargo, como ya lo señalamos, existen deferentes instrumentos con diversas finalidades y depende de la reglamentación de cada municipio que estos instrumentos tengan como objetivo equilibrar los beneficios del ordenamiento territorial y buscar la equidad en el territorio, cubriendo déficit para la población más pobre.

Cuando los sistemas permiten el pago en especie en el mismo predio objeto de la intervención se evita la generación de déficit en el soporte de la infraestructura para la zona que se está desarrollando, pero no se está realizando un reparto de cargas y beneficios.

Cuando se busca la compensación a los propietarios que ven limitado el desarrollo de sus inmuebles por un interés general como es el de sus valores ambientales y culturales, si bien se está evitando la destinación de recursos del Estado para cubrir una responsabilidad del Estado, no se genera inversión en zonas marginadas y por tanto tampoco se genera equilibrio territorial.

Cuando lo pagos son en dinero generalmente se invierten en zonas deficitarias, que en nuestro país son básicamente aquellas que denominamos de “Mejoramiento integral”, es decir, las zonas que requieren regularización de asentamientos humanos de origen informal, con condiciones de marginalidad y segregación socio-espacial; de esta forma si se está alcanzando la equidad territorial.

Asimismo, cuando se permiten traslados de esos pagos, es decir pagos en especie pero en otros predios, la reglamentación generalmente identifica los sectores donde se pueden realizar esos traslados y los hace equivalentes en valor catastral o comercial; es decir, si la obligación en una zona de estratos altos genera mayores pagos en zonas de estratos bajos, también se está alcanzando esa equidad.
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3.5. Los derechos de edificabilidad como instrumento para fomentar la vivienda de interés social

Si bien en el país existen instrumentos que obligan a los urbanizadores a destinar suelo para Vivienda de interés social o de interés prioritaria, el sistema de pagos por derechos de construcción puede ser reglamentado de forma tal que incentive la construcción de vivienda de interés social o establecer que dichos pagos puedan ser utilizados para la construcción de vivienda de interés social.

El Decreto Nacional 075 de 2013, compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda 1077 de 2015, establece que los municipios y distritos con población urbana superior a 100.000 habitantes y los municipios localizados en el área de influencia de aquellos con población urbana superior a 500.000 habitantes deberán definir en sus planes de ordenamiento territorial los porcentajes mínimos de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social prioritaria (VIP), que se exigirán únicamente en las actuaciones de urbanización de predios regulados por el tratamiento de desarrollo que se encuentren ubicados en suelo urbano o de expansión urbana cuyos usos sean distintos a los industriales, dotacionales o institucionales y que se urbanicen aplicando la figura del plan parcial o directamente mediante la aprobación de la correspondiente licencia de urbanización. Dicho porcentaje no puede ser inferior a un 20% del área útil para vivienda. Esta obligación se puede pagar en el mismo predio, en otros predios o con el pago en dinero o el aporte a fiducias constituidas por el Estado para el desarrollo de proyectos de VIP.

Dado lo anterior, es claro que la obligación solo existe para predios urbanizables no urbanizados, pero no para predios en tratamiento de consolidación que ya se encuentran urbanizados. Es en este tratamiento urbanístico es donde los derechos de edificabilidad pueden tener gran importancia como incentivo para la construcción de vivienda de interés social y/o prioritario determinando unos mayores índices gratuitos para la construcción de vivienda de interés social o cuando por la construcción de un número determinado de vivienda de interés social se adquiere un aprovechamiento adicional de construcción o derechos de edificabilidad en el mismo predio o en zonas que el Plan de Ordenamiento Territorial haya determinado como zona receptora de derechos de edificabilidad.

Aunque este instrumento no ha sido usado en la ciudad para este fin, dado que existen otros instrumentos para el desarrollo de proyectos VIS o VIP y que la prioridad de los municipios donde están operando derechos de edificabilidad es cubrir el gran déficit de espacios públicos con que cuentan, se podrían utilizar con este fin, como un instrumento similar al de la “zonificación inclusiva” utilizada en EEUU (instrumento mediante el cual el incremento de la densidad se otorga a cambio de que alguna porción del nuevo edificio provea vivienda de interés social).

GHG

La autora es Abogada de la Universidad del Rosario, con Máster en Planificación Territorial y ambiental de la Universidad de Barcelona, Máster en Gestión de la Ciudad de la misma universidad y Máster en Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias de la Universidad Politécnica de Madrid. Especializada en Derecho Tributario, Derecho de los Negocios y Derecho Urbano. Con amplia experiencia en el área del derecho urbano y en la dirección y gestión de proyectos urbanísticos. Directora de la especialización en Derecho Urbano de la Universidad del Rosario, Catedrática de la misma universidad, de la Universidad del Norte, de la Universidad Javeriana, de la Universidad Piloto de la universidad de Salamanca en convenio con el Instituto de Altos Estudios de Republica Dominicana. Ha sido asesora y consultora de entidades gremiales como la Cámara de Comercio de Bogotá y la Cámara Colombiana de la Construcción, de entidades públicas como la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín, la Empresa de renovación urbana de Bogotá, la empresa de desarrollo urbano de Barranquilla, la Alcaldía de Soacha, la Alcaldía de Tunja, la Secretaria de Planeación de Montería y la Secretaria de Planeación de Barranquilla. Ha participado en el diseño de Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Parciales, Planes Zonales, Macroproyectos, Planes Especiales de Manejo y Protección, entre otros, y en consultorías e investigaciones en temas.

Sobre recuperación de plusvalías y herramientas urbanísticas, ver también entre otras notas en café de las ciudades:

 Número 1 I Entrevista a Raquel Rolnik
"La misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar la exclusión" I El Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo, y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño. I Por Marcelo Corti 

Número 20 | Economía de las ciudades
"Ahora existen mecanismos para corregir las distorsiones del mercado" | Entrevista a Samuel Jaramillo: la gestión del suelo urbano en Latinoamérica. | Marcelo Corti

Número 23 | Economía
El impuesto predial como instrumento de urbanización | Los mitos sobre la política del suelo en Latinoamérica, en una entrevista con Martim Smolka. | MartimSmolka

Números 35, 36 y 37 I Economía de las ciudades
Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Bogotá (I, II y III y última) I Marco teórico y experiencias internacionales I Recuperación de plusvalías en Colombia I Instrumentos, estudio particular de un caso y conclusiones. I Gloria Henao González

Número 80 | Economía de las ciudades
Sobre la captación de plusvalías urbanísticas | Una herramienta para la construcción de ciudades más justas y sustentables | Grisela García Ortiz

Número 146-147 I Economía de las ciudades
La formación de los precios del suelo y la configuración de las rentas urbanas I El origen de la fragmentación en la ciudad I Por Edgardo Contreras Nossa

Número 153+ I Economía de las ciudades (II) 
Parques industriales en la Provincia de Buenos Aires I ¿Otra oportunidad perdida para el recupero de plusvalías? I Por Guido Ingrassia

Número 154 I Economía y Política de las ciudades
Las herramientas urbanísticas financieras en la gestión del ordenamiento territorial I Prospectiva geopolítica y territorial I Por Martín Sanchez

Sobre la noción de derecho-deber, la misma sentencia establece: “La referencia que se hace a la función social, como se abundará más adelante, no es simplemente retórica. Para comenzar tiene como efecto elevar la aludida función social a elemento estructural del derecho a la propiedad privada. Como parte integrante del contenido del aludido derecho a la propiedad privada se debe incluir, al lado de las facultades dominicales, los deberes y obligaciones establecidos por la ley, que traducen los valores, intereses y finalidades sociales que su titular debe cumplir como premisa de la atribución del correspondiente derecho y de su ejercicio. En esta perspectiva, el interés social y el interés individual, bajo el módulo de la función social, contribuye a conferirle contenido y alcance al derecho de propiedad” (Corte Const., sent. C-006 de 1993).

En España el art. 7 de la Ley 8 de 28 de mayo de 2007 establecía: “La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”. “Urbanizar, en primer término, ha dejado de ser un contenido de la propiedad para convertirse en una función pública. Quiero decir con esto lo más elemental: que nadie es libre de convertir el suelo rústico en suelo urbano (parcelarlo, urbanizarlo, construirlo) a su arbitrio, invocando las facultades que le corresponden como dueño de ese suelo; tal conversión, que es el momento donde se hace visible justamente toda la singularidad de la propiedad urbana, queda estrictamente reservada al plan”. Eduardo García de Enterría “Actuación pública y actuación privada en el derecho urbanístico.” En: Revista Española de Derecho Administrativo, Barcelona, núm. 001, abril-junio de 1974, pág. 6.

Ley 388 de 1997. Artículo 85º. Destinación de los recursos provenientes de la participación: El producto de la participación en la plusvalía a favor de los municipios y distritos se destinará a los siguientes fines:

1. Compra de predios o inmuebles para desarrollar planes o proyectos de vivienda de interés social.

2. Construcción o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios públicos domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales para la adecuación de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.

3. Ejecución de proyectos y obras de recreación, parques y zonas verdes y expansión y recuperación de los centros y equipamientos que conforman la red del espacio público urbano.

4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de interés general.

5. Actuaciones urbanísticas en macroproyectos, programas de renovación urbana u otros proyectos que se desarrollen a través de unidades de actuación urbanística.

6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisición voluntaria o expropiación de inmuebles, para programas de renovación urbana.

7. Fomento de la creación cultural y al mantenimiento del patrimonio cultural del municipio o distrito, mediante la mejora, adecuación o restauración de bienes inmuebles catalogados como patrimonio cultural, especialmente en las zonas de las ciudades declaradas como de desarrollo incompleto o inadecuado.

Según el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, los Macroproyectos de Interés Social Nacional son intervenciones promovidas por el Gobierno Nacional que vinculan instrumentos de planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar una operación de gran escala que contribuya al desarrollo territorial de determinados municipios, distritos o regiones del país. El objetivo de estos macroproyectos es el de aumentar la oferta de suelos urbanizados para el desarrollo de programas de vivienda de interés social y prioritario (VIS – VIP), especialmente en los municipios y distritos del país que concentran un importante déficit habitacional y donde se han encontrado dificultades para disponer de suelo para el desarrollo de los programas VIS – VIP.

Artículo 39º. Unidades de Actuación Urbanística. Los planes de ordenamiento territorial podrán determinar que las actuaciones de urbanización y de construcción, en suelos urbanos y de expansión urbana y de construcción en tratamientos de renovación urbana y redesarrollo en el suelo urbano, se realicen a través de unidades de actuación urbanística.

Como Unidad de Actuación Urbanística se entiende el área conformada por uno varios inmuebles, explícitamente delimitada en las normas que desarrolla el plan de ordenamiento que debe ser urbanizada o construida como una unidad de planeamiento con el objeto de promover el uso racional del suelo, garantizar el cumplimiento de las normas urbanísticas y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios.

Viviendas de Interés Social (VIS). Unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv). Para el tratamiento de renovación urbana se podrán definir programas y/o proyectos con un precio superior a ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 smlmv) sin exceder ciento setenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (175 smlmv).

Vivienda de Interés Social Prioritaria (VIP). Es un tipo de vivienda cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv). De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 117 de la Ley 1450 de 2011, las entidades territoriales que financien vivienda en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la Ley 617 de 2000, sólo podrán hacerlo en Vivienda de Interés Social Prioritaria.

Bibliografía

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La entrada Los derechos de edificabilidad como instrumentos para alcanzar la equidad en el territorio: la experiencia de Colombia (II) se publicó primero en Cafe de las Ciudades.

Introducción

En la década de 1860, el ingeniero Idelfonso Cerdá ya se refería al evidente desequilibrio que producía el desarrollo urbano cuando la ciudad y los presupuestos públicos asumían los costos de la urbanización. En el Plan de Ensanche para Barcelona manifestaba algo evidente y por todos sabido, esto es, que los proyectos de urbanización son una fuente de riqueza y que los principales beneficiarios son los propietarios. Por lo cual, consideraba justo que fueran estos últimos quienes cargaran con los costos de implantación de las vías.

América Latina es, actualmente, una de las regiones más urbanizadas del mundo. Cerca del 80% de la población en la región y en Colombia, reside en áreas urbanas (UN-HÁBITAT, 2012). El desarrollo urbano genera riqueza a partir de la creación de amplias fuentes de valorización del suelo derivadas de los esfuerzos sociales y de las intervenciones públicas con obras y potenciales urbanísticos.

Sin embargo, es un hecho notorio que muchos de los latinoamericanos sufren las consecuencias de la precariedad, sin acceso a elementos tan básicos como el agua entubada o una escuela primaria y sujetos a riesgos y vulnerabilidad ambiental y social. Así mismo, las áreas formales, desarrolladas de conformidad con las reglas existentes, suelen acumular importantes déficits urbanos que no son atendidos por falta de recursos para ello.

De esta forma, las ciudades reflejan importantes desequilibrios urbanos, ambientales y sociales vinculados a la poca capacidad de financiamiento público. Mientras tanto, de forma paradójica, los enormes recursos derivados del propio desarrollo urbano son transferidos de forma injusta para pocos actores privados que se benefician del mismo, en especial para dos actores privados: desarrolladores inmobiliarios y propietarios de terrenos.

Esta situación impide alcanzar la equidad en el territorio y su continuidad refuerza y profundiza los desequilibrios existentes y la desigualdad por la vía de la concentración de riqueza y el acceso diferenciado a los beneficios urbanos, convirtiéndose en un obstáculo para el desarrollo económico y el bienestar social al incrementar la desigualdad. ¿Cómo superarla?

Los instrumentos orientados a la mejora del financiamiento urbano resultan fundamentales para el avance de la equidad y el bienestar social en las ciudades. El abanico de herramientas es amplio y las experiencias internacionales bien ilustran que no hay fórmulas únicas. Sin embargo, las figuras orientadas a las dos fuentes más importantes de riqueza en el desarrollo urbano, las obras públicas y las decisiones de planeación que determinan los usos y aprovechamientos urbanísticos, son esenciales para el logro de estos objetivos.

Ahora bien, a pesar de que en América Latina existe un vibrante mercado inmobiliario y un sistema tributario estable con tasas altas de recaudo, las ciudades presentan serios problemas de financiamiento urbano, lo que se refleja en desigualdades en el acceso a los servicios urbanos por parte de los ciudadanos más pobres, lo cual nos muestra la importancia latente de buscar nuevas fuentes de financiación para la infraestructura de servicios públicos que requiere la ciudad.

Diversos países, incluyendo Brasil y Colombia, disponen en el marco jurídico urbanístico de desarrollo de instrumentos de financiamiento urbano vinculados a los incrementos de valor derivados de las decisiones públicas de planificación del territorio. No obstante, los cobros por derechos de edificabilidad se caracterizan por estar directamente vinculados a la demanda o necesidad específica de edificabilidad del proyecto inmobiliario.

Colombia es un país de 47,6 millones de habitantes de los cuales el 76% reside en las cabeceras municipales, con cifras considerables de pobreza y desigualdad. Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), la pobreza se ha reducido en los últimos años pero no la desigualdad, básicamente por los ingresos. La pobreza monetaria, es decir el número de personas cuyos ingresos no alcanzan para una canasta básica fue en 2014 de 28,5%; es decir; 13,5 millones de personas y y y yla llamada pobreza multidimensional, que es otra forma de medir y en la que se combinan indicadores de educación, salud y trabajo, entre otros, es de 21,9%. Las personas que presentan condiciones de pobreza extrema monetaria son el 8,1 %, es decir 3,8 millones de colombianos.

La desigualdad, estimada con el llamado coeficiente de Gini en Colombia (donde 0 es absoluta igualdad y 1 es inequidad absoluta) fue de 0,538, prácticamente igual a la de años anteriores y que se hace más evidente entre el campo y la ciudad.

Colombia a pesar de contar un indicador alto de desarrollo humano, ocupa el puesto 12 en mayor desigualdad del ingreso entre 168 países del mundo, de acuerdo con el Informe sobre Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Pnud).

La desigualdad del ingreso es notable en Colombia, donde medidas con el índice Gini, Bogotá y otras tres ciudades colombianas (Barranquilla, Cali y Medellín), se encuentran entre las ciudades con mayores índices de desigualdad de todo el mundo. El fenómeno de los asentamientos informales es común, aunque en diferentes grados (Morales Carlos F. “En Contra De La Informalidad Como Forma De Producción De Vivienda”. Capítulo V del libro “La Ciudad y el Derecho”).

En Colombia, es un deber público el avance en este tipo de figuras, de tal manera que se materialicen dos pilares fundamentales de la legislación urbanística: i) el reparto equitativo de las cargas y beneficios derivados de la urbanización y ii) la función social y ecológica de la propiedad. Si bien estos principios son reconocidos de forma explícita en la ley desde 1997 aún es grande el camino por recorrer para lograr su materialización.

En los últimos años se ha observado en el país un avance a nivel municipal con el desarrollo de figuras de cobro o compensación por derechos de edificabilidad. Lo que abre una posibilidad real de cambio en el desequilibrio actual, tanto en el financiamiento urbano como en la relación entre los derechos y los deberes vinculados a la propiedad del suelo urbano.

Se propone así el análisis de esta figura, el cobro o compensación por derechos de edificabilidad, en su aspecto conceptual, finalidad, implicaciones desde el punto de vista del derecho de propiedad e implementación. Esta última, acotada al análisis de la experiencia pionera de Brasil –país vecino y con similitudes sociales, urbanísticas y jurídicas– y las recientes experiencias de Barranquilla y Bogotá, ciudades colombianas que inauguran el uso de este instrumento en el país. Con ello se contribuye al conocimiento de este instrumento y su utilización para alcanzar la equidad en las ciudades colombianas. Al final, con este instrumento no solo se pretende recaudar sino también redistribuir oportunidades y servicios urbanos para la población pobre de las ciudades.

De otro lado, el derecho de propiedad en Colombia ha tenido una evolución desde la Constitución de 1886 hasta nuestros días, una primera etapa donde se define la propiedad como un derecho subjetivo y cuasi absoluto, un segundo momento que modifico la constitución en 1936 donde el derecho de propiedad está estructurado bajo un régimen mixto que reconoce la función social de la propiedad pero que mantiene la noción individualista de la propiedad, y un tercer momento con la constitución del ´91, donde en la propiedad priman los principios de solidaridad e igualdad sobre el de la autonomía y esta se define como una función social a la cual le es inherente una función ecológica y donde la garantía de derecho de propiedad se limita a su núcleo esencial definido por la jurisprudencia como “El nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso y valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado”. (Sentencias Corte Constitucional C-491 de 2002, C-189 de 2006, C-544 de 2007), lo cual permite explorar de instrumentos de venta de derechos de edificabilidad.

La implementación de estos instrumentos significa entonces una ruptura en la cultura jurídica sobre el concepto de propiedad y a su vez un cambio en las condiciones de ejercicio de la actividad inmobiliaria hacia el reparto equitativo de las cargas y beneficios de la urbanización.

De otra parte, la edificabilidad o aprovechamientos urbanísticos representan un importante activo económico dentro de los mercados inmobiliarios en nuestras ciudades. Sin embargo, estos recursos, derivados de las posibilidades que la norma urbana permite, son apropiados por los particulares. A partir de la evolución del derecho de propiedad hoy se puede afirmar que en Colombia “no existe una vinculación natural y automática entre el derecho de propiedad sobre el suelo y el derecho de construir” (Pinilla J (2013). “La Ciudad y el Derecho”. Parte VIII. “Propiedad privada versus planeación urbana en Colombia”. Bogotá. Ed. Los Andes), siendo esta última una potestad otorgada por el Estado en lo que supera a su núcleo esencial, que solo podrá concretar el propietario bajo las condiciones que establezca la norma urbanística y cumpliendo los deberes urbanísticos que se le impongan. Con la posibilidad de escindir el derecho de edificar del derecho de propiedad del suelo se pueden generar instrumentos que permiten que sobre la asignación de los aprovechamientos urbanísticos (uso y edificabilidad) se establezcan compensaciones económicas para el Estado que cumplen diferentes objetivos dentro del ordenamiento del territorio.

Los instrumentos de venta de derechos de edificabilidad son una alternativa viable y justa para superar este desequilibrio en las ciudades y garantizar fuentes de financiamiento urbano. En la Ley de Desarrollo territorial de nuestro país (Ley 388 de 1997) existen este tipo de instrumentos, pero su implementación es aún un desafío, por este motivo, es importante avanzar en la aplicación de estos instrumentos.

Por último, estos instrumentos no solo son un mecanismo de recuperación de plusvalías, de financiación del desarrollo urbano o de distribución equitativa de cargas y beneficios, sino que pueden articularse con la producción de vivienda de interés social, generando así un incentivo para la construcción de este tipo de proyectos y aportando así a la equidad territorial.

La Ley 388 de 1997 Ley de Desarrollo Territorial estableció como principios del ordenamiento los siguientes: la función social y ecológica de la propiedad, el interés privado cede ante el interés general y la distribución de cargas y beneficios. De otro lado, nuestra Constitución establece como derecho del Estado la participación en las plusvalías que se generen por sus decisiones o por la ejecución de obras, mecanismos que son creados y reglamentados en la Ley 388 de 1997.

Adicionalmente la Ley tiene como objetivo generar instrumentos de financiación del desarrollo urbano, algunos de los cuales tienen relación con los derechos de edificabilidad.

En este marco legal y teniendo en cuenta que nuestras ciudades tienen que buscar nuevos mecanismos de financiación para el desarrollo urbano, pues los tradicionalmente existentes no son suficientes, los derechos de edificabilidad que asigna el Estado se convierten en la mejor herramienta para la financiación del desarrollo urbano, la recuperación de plusvalías, la distribución equitativa de cargas y beneficios y en general para lograr la equidad territorial.

En el presente artículo se analizan los instrumentos de venta, intercambio o transferencias de edificabilidad que han sido utilizados en países de Latinoamérica especialmente en Brasil y México. Analizando nuestro marco jurídico y jurisprudencial respecto al derecho de propiedad y al “Ius edificandi”, para establecer la viabilidad jurídica, conveniencia e implicaciones de implementar estos mecanismos, analizando los pocos casos donde se han utilizado los derechos de edificabilidad como instrumentos de ordenamiento territorial, como en los casos de Bogotá D.C. y Barranquilla.

1. Instrumentos de cobro o compensaciones por derechos de edificar

1.1. Orígenes de la figura, justificación y finalidad

En algunos países de América y Europa se han generado instrumentos de cobros, intercambios o trasferencias de potencial constructivo o edificabilidad, con marcadas diferencias teniendo en cuenta su régimen jurídico de propiedad y su legislación urbanística. Dentro de esos instrumentos encontramos el cobro por derechos de edificabilidad, pagos en dinero o en especie que se realizan al Estado como contraprestación por mayores aprovechamientos urbanísticos y, el segundo, la trasferencia de derechos de edificación como mecanismo compensatorio en casos de protección de bienes de interés cultural y ambiental. Este último se materializa en la transferencia (valga la redundancia) de potencial constructivo de un lugar donde no es posible utilizarlo para otro terreno privado con capacidad para recibir este potencial.

Estos instrumentos parten de una distinción entre el derecho de propiedad y el derecho a construir o a edificar (Ius edificandi). Siendo el primero del particular y el segundo una facultad del Estado, razón por la cual, puede cobrar por su concesión (u otorga), con excepción de un mínimo de edificabilidad que se entiende una atribución inherente al derecho de propiedad, pues de no contemplarse ese mínimo, se dejaría sin posibilidad de ejercer el mismo en el ámbito urbano.

Estos mecanismos requieren para su implementación normas que fijen mínimos gratuitos de edificabilidad para los propietarios, así como parámetros relativos a los máximos de edificación posibles en cada zona de la ciudad. Estos aprovechamientos urbanísticos son definidos por el Estado por medio de las leyes de ordenamiento territorial; para ser aprovechados por los particulares estos deben pagar al gobierno para los fines de interés general que establezca la misma ley.

Según Furtado (2010), el antecedente de estos instrumentos se encuentra en Italia cuando, en 1971, miembros de la Comisión Económica Europea y expertos en vivienda y planificación urbana propusieron la distinción entre los derechos de propiedad y los derechos de construcción, indicando que estos últimos deberían pertenecer a la comunidad y ser otorgados exclusivamente por la autoridad pública. Posteriormente, en la reforma urbana francesa de 1975 se implementó la política de suelo “Plafond Légal de Densité”, la cual analizaremos posteriormente, que consistía en pagar por derechos de edificabilidad por encima de los índices básicos que establecía la normatividad urbanística, pero siempre dentro de unos topes de construcción. Este puede considerarse como el principal antecedente de la figura de Suelo Creado del sistema brasilero

En Brasil, el primer intento para introducir el concepto de “suelo creado” o cobros por derecho de construcción en una ley nacional fue en 1983, pero fracasó. Posteriormente fue incluido en el 2001 en el Estatuto de la Ciudad, que reglamenta los artículos 182 y 183 de la Constitución Federal brasileña de 1988. Estos aspectos también serán desarrollados más adelante.

Dentro de los instrumentos más usados de cobros o intercambios de edificabilidad encontramos: la venta de derechos de construcción, los títulos de derecho de edificabilidad o Cepacs, las trasferencias de derechos de construcción y la bonificación por zonificación o bonos de densidad. Este último, si bien no es un instrumento de derechos adicionales de construcción, implica mayores aprovechamientos por aumentos de densidad a cambio de proveer algún tipo de beneficio público.

La bonificación por zonificación o bonos de densidad han sido utilizados en Nueva York para la construcción de plazas públicas y en Toronto para el mantenimiento de fachadas y de inmuebles considerados patrimonio histórico. Este instrumento se basa en el mismo principio: la autorización de mayores densidades por el gobierno le genera al particular un beneficio económico adicional en el desarrollo de su proyecto. En contrapartida por este beneficio adicional (o plusvalía) el particular debe pagar con alguna carga que el gobierno determine, por ejemplo un espacio público adicional a los que ya obligatoriamente el proyecto debe entregar, o contribuir al mantenimiento de algún elemento cultural, arquitectónico, o histórico que se considera de valor para esa sociedad pero que no es económicamente viable de mantener por un solo propietario y necesita del apoyo de la ciudad.

La venta u otorga onerosa del derecho a construir es otra manera de cobrar por la autorización de edificación más allá del nivel mínimo de aprovechamiento. Para su implementación se debe contar con la asignación de normas que determinen los coeficientes mínimos de edificabilidad (para garantizar el derecho de propiedad y el derecho a la vivienda) y según la zona el coeficiente máximo de aprovechamiento u ocupación, para que así por el acceso a la edificabilidad máxima se puedan establecer los cobros. Para cada lugar, los interesados en desarrollar proyectos que superen el coeficiente mínimo deberán comprar al municipio el derecho a usar el resto de coeficiente hasta llegar al máximo permitido por la zonificación. De esa manera, se evita el enriquecimiento sin justa causa que se generaría por la decisión pública de permitir un aumento en la densidad a través del aumento de la edificabilidad y, al mismo tiempo, se garantizan los recursos para cubrir tanto las infraestructuras que va a necesitar la propia zona densificada como otras zonas más pobres de la ciudad. Esta figura fue conocida antes como Suelo Creado, hoy outorga onerosa do direito a construir (OODC) en el Estatuto de la Ciudad y ha tenido algunas experiencias de aplicación en Brasil, las más importantes en las ciudades de Curitiba y Porto Alegre. En esta última ciudad se presentó un caso importante de uso de OODC como moneda de pago del municipio para adquirir terrenos necesarios para ampliar una vía circunvalar de la ciudad (Acosta, 2009). Los propietarios de los terrenos a ser expropiados fueron compensados con derechos de construcción que los vecinos de la obra tenían que comprar si querían construir en altura. Como este instrumento captura plusvalías generadas por la densificación de una zona, puede ser utilizado tanto en áreas ya ocupadas pero que se están densificando como en áreas de expansión que tendrán altas densidades.

La transferencia de derechos de construcción o de potencial constructivo, como se denomina en Argentina, permite al propietario de un inmueble sobre el que pesa un interés público de preservación o restricción por razones culturales, artísticas, históricas o arquitectónicas, utilizar otro inmueble o vender la diferencia del área preservada y el total del área atribuida al terreno por coeficiente básico de acuerdo a la zona, siempre que el propietario participe en programas de preservación en colaboración o aprobados por ente público. El objetivo es compensar a los propietarios de inmuebles que han de ser preservados, pero aunque este instrumento aunque existe en la legislación argentina no ha tenido mucha aplicación (Taller, Adriana y Antik, Analia. “Curso de derecho urbanístico.” Ed. Rubinzal-Culzone. Argentina).

1.2. Estados Unidos y Francia: concepto y aplicación

En los EEUU se estableció el instrumento de “The Transfer of Developments Rights (TDR)” cuya finalidad era la compensación a propietarios o el pago de indemnizaciones. Se determinaba el área emisora, predios con preservación ambiental o inmuebles patrimonio histórico, y las áreas receptoras de esos derechos, las áreas urbanas donde se podrían construir edificios en altura.

Este mecanismo busca compensar desequilibrios entre los propietarios por los potenciales de edificabilidad, pero predio a predio y entre particulares, pues el Estado solo interviene para establecer el mecanismo el valor se lo deja al mercado. Este instrumento representa un modelo de propiedad urbana fuertemente individualista donde la facultad de edificar forma parte del derecho de propiedad y convierte una responsabilidad pública de indemnizar o compensar de la administración en un negocio privado.

Los criterios de aplicación de los TDR son los siguientes: “La cantidad efectiva en oferta y demanda potencial es indicativa en el plan y su ejecución queda dependiente de la voluntad de las partes, pero ni está garantizada ni controlada, ya que es aleatoriamente generada por quien quiera vender sus derechos y quien quiera comprarlos para sobre elevar la edificabilidad de su predio urbano, bajo condiciones puntuales y casuísticas de la capacidad de sobredensificación de las infraestructuras urbanas en el lugar concreto a donde se transfieran dichos derechos. Estos derechos son medidos por la superficie edificable transferida sin tener en cuenta los valores relativos de uso y posición de donde proceden y a donde van, dependiendo de un libre mercado de títulos-derechos completamente ajeno al control o injerencia de la Administración, de modo que sus precios unitarios bajan y suben según la coyuntura de las zonas: si los derechos demandables de las receiving son más que los ofertados en las sending areas, los precios bajan, que es de lo que se quejan éstos, además de la posibilidad de poder amasar muchos títulos-derechos comprándolos cuando están bajos y monopolizarlos luego para su encarecimiento artificial” (García-Bellido, 1999a). En este modelo el aprovechamiento máximo se establece de acuerdo con las normas urbanísticas del área aferente a la zona que genera los derechos de construcción que pueden transferirse.

Según (Borrero 2008) donde mejor funcionó para los predios rurales que se deseaban mantener sin construir fue en New Jersey, Florida, Georgia, Massachusetts, Pensilvania y Puerto Rico. Para edificios históricos de conservación se aplicaron mejor en Nueva York, Los Ángeles y Columbia y no en todos los estados norteamericanos se aplicó.

En Francia, el concepto fue similar y se utilizó especialmente para la preservación de inmuebles con valores ambientales. Como ya se mencionó el derecho francés incorpora los derechos adicionales de construcción, cuando se pretende construir más allá del límite legal de densidad establecido o plafond légal de densité (PLD). “Este límite legal de densidad, que fue creado por la ley de 31 de diciembre de 1975, establece una superficie máxima de construcción cuya tasa se fija a escala nacional. Las construcciones que sobrepasan este límite están sometidas a un pago, a favor del municipio, por sobrepaso del límite legal de densidad” (Empresa de Renovación Urbana de Bogotá).

Explica García Bellido que en Francia el punto de partida del denominado “Estatuto urbanístico” de la propiedad del suelo —institución jurídica allí inexistente— es la afirmación del Código de Urbanismo: “el derecho a construir está vinculado a la propiedad del suelo”. Se trata de un punto de partida civilista al que se superponen limitaciones administrativas, ya que, como establece ese mismo precepto, el derecho se ejerce respetando las disposiciones legislativas y reglamentarias relativas a la utilización del suelo. Se configura así un estatuto mixto: a una base civil se le superpone otra administrativa. Entre estas limitaciones merece destacarse el PLD, imponible discrecionalmente por los planes. Su finalidad era fijar un techo —sólo a efectos valorativos en suelo urbanizados, no de derecho de la propiedad—, superado el cual, según el Plan d’Ocupation des Sols (POS) [desde diciembre de 2001 con la ley de Solidarité et Renouvellement Urbaine es sustituido por el Plan Local d’Urbanisme (PLU)] surge el deber del promotor de abonar a la municipalidad una contribución compensatoria complementaria por el exceso, cuando solicite la licencia de construcción (permiso de construir). En coherencia con esta finalidad desdensificadora y antiespeculativa, el coefficient d’occupation des sols (COS, edificabilidad objetiva simple) viene delimitado en el POS actuando como parámetro típicamente urbanístico que expresa la densidad máxima de ocupación o utilización del suelo urbanizado.

En Francia, el derecho de edificar es inherente al derecho de propiedad. La Constitución Francesa de 1958 hace remisión expresa a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 donde la propiedad está definido como un derecho inviolable y sagrado. El Código Civil francés establece que la propiedad es el “derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, supuesto que no se hace un uso prohibido por la ley o los reglamentos” (artículo 544), “comportando la propiedad del suelo la del dessus (vuelo) y la del dessous (subsuelo), pudiendo el propietario acometer las construcciones y excavaciones que juzgue convenientes y obtener los productos que pueda suministrarle, teniendo en cuenta las leyes y reglamentos de policía” (artículo 552). Sin embargo este absolutismo es matizado por el interés general que puede establecer límites y condiciones, hasta la expropiación por causa de utilidad pública y mediante una justa y previa indemnización prevista en el artículo 545. Ahora bien, el Código de Urbanismo (CU) trae implícita la función social de la propiedad, limitando el derecho de propiedad en el ámbito urbanístico: “El derecho de edificar está ligado (attaché) a la propiedad del suelo y se ejerce respetando las disposiciones legislativas y reglamentarias relativas a la utilización del suelo” (art. L.112-1 CU).

De lo anterior, podemos concluir que en el derecho francés el derecho de propiedad tiene limitaciones, dentro de las cuales encontramos la densidad que el plan urbanístico asigne a los diversos de sectores de la ciudad y que para ser aumentada debe pagarse una tasa a favor de la comunidad, por esos derechos adicionales de construcción.

1.3. Brasil: país pionero en América Latina

1.3.1. Suelo Creado y evolución de un concepto

Como atrás se mencionó, en la década de 1970 aparecieron de forma simultánea en diversas partes del mundo discusiones que tenían un elemento en común: el interés por recuperar la valorización derivada de las actuaciones públicas (por obras públicas y por decisiones de planeación). La primera conferencia de las Naciones Unidas sobre los asentamientos humanos, ocurrida en 1976 en Vancouver, Canadá, y conocida como Hábitat I, se refería las potestades públicas para fiscalizar y regular la tierra y sus beneficios económicos. En Brasil, en 1975, técnicos del Centro de Estudos e Pesquisas em Administração Municipal (CEPAM) realizaron una propuesta pública: la figura del suelo creado. Esta propuesta visibilizó un importante debate sobre este instrumento que se materializaría en la famosa Carta de Embú de 1976, identificándose una correspondencia en el tiempo en la discusión de ideas similares. La Carta de Embú reflejaba el pensamiento de un grupo importante de técnicos, arquitectos, juristas e ingenieros. Este es el primer documento a nivel nacional donde se observa la referencia explícita a la noción de “suelo creado” en su concepto y aplicación. En este documento se señalaba que:

“1. Es constitucional fijar por el municipio un coeficiente único de edificación para todos los terrenos urbanos.

1. 1. La definición de este coeficiente no interfiere con la competencia municipal para establecer índices diversos de utilización de los terrenos, tal como ya ocurre, mediante la legislación de zonificación.
   2. Toda edificación por encima del coeficiente único es considerada suelo creado, ya sea por ocupación del espacio aéreo o del subsuelo”.

Siguiendo la Carta de Embú, la noción de suelo creado, más que un instrumento representaba un concepto para explicitar “la creación de áreas adicionales de piso utilizables pero que no se apoyaban directamente sobre el suelo” (Maleronka, 2010). La portada de la revista CJ Arquitectura No. 16 de 1977 bien ilustra esta idea:

El suelo creado surgía como una respuesta para dos problemas simultáneos: la falta de recursos para el financiamiento urbano y las desigualdades derivadas de las propias decisiones públicas de planeación. Sobre esta última se refería Moreira en 1975: “la definición de diferentes coeficientes de aprovechamiento en diferentes zonas lleva a una valorización diferenciada de los terrenos” (citado por Maleronka, 2010, pág. 77, traducción libre). Así, el suelo creado permitiría corregir la lotería de la zonificación al tiempo que recuperar la valorización derivada de las decisiones públicas de planeación.

La Carta de Embú traía también dos aspectos centrales para la configuración del instrumento en Brasil: a) el coeficiente único de edificación –que se convertiría en el coeficiente básico de aprovechamiento– y, b) las bases para la figura de transferencia del derecho de construir.

Sin embargo, de la concepción de la idea de suelo creado a su materialización como instrumento de política urbana y equidad en el Estatuto de la Ciudad fue largo el recorrido. En 1977 se presentó en el Congreso de la República el anteproyecto de ley de desarrollo urbano, la cual, si bien no fue aprobada, representó un paso en la evolución del concepto. A esta iniciativa siguió el proyecto de ley de desarrollo urbano de 1983, que corrió igual suerte. Y finalmente, la Constitución de 1988, conocida por ser la constituyente del regreso a la democracia y el fin de la dictadura, instituyó las bases de la política urbana en los artículos 182 y 183. Sin embargo, no fue la discusión en el ámbito político la principal herramienta para la evolución hacia las figuras de outorga onerosa do direito de construir y la transferencia de direitos de construção, tal como aparecen hoy en el Estatuto de la Ciudad, sino las experiencias municipales pioneras.

1.3.2. Primeras experiencias: de la excepción a la regla

Durante la década de 1980, el equipo técnico del municipio de la Ciudad de São Paulo avanzó sobre una idea de planeación, las llamadas operaciones urbanas, para coordinar la actuación urbanística en áreas de la ciudad plausibles de transformaciones urbanísticas. Este instrumento, si bien no estaba vinculado con el de suelo creado, a la postre vendría a servir de escenario para las primeras experiencias de suelo creado en la ciudad al contemplar como principios la distribución de costos y beneficios de la urbanización, la transferencia de recursos entre áreas y la viabilización de habitaciones populares en áreas de mayor renta (Montandon, 2009 citado por Maleronka, 2010). Aunque las operaciones urbanas no fueron desarrolladas prácticamente, anticiparon la idea de vínculo entre planeación y financiamiento.

En 1985 fue aprobado el Plano Director de la ciudad de São Paulo, en el cual aparecen las llamadas operaciones interligadas, inicialmente “Lei de desfavelamento”. Esa ley permitió al gobierno municipal cobrar por autorizaciones excepcionales (es decir fuera de la ley general de zonificación) a cambio de viviendas sociales. La primera experiencia de trueque consistió en la autorización excepcional del doble de coeficiente de aprovechamiento a cambio de 17 viviendas sociales.

Aunque la figura duró solo dos años y fue declarada inconstitucional, abrió la puerta para la implementación del suelo creado (Maleronka, 2010), antecedente de las experiencias en otras ciudades, la mayoría de ellas a partir de la posibilidad de aumento del coeficiente de aprovechamiento en zonas específicas, tal como fue el caso de Curitiba con su ley municipal No. 7.841/91.

Aunque esta figura fue objeto de muchas críticas, representó una oportunidad para la implementación de instrumentos de recuperación de la valorización inmobiliaria y de cobros por los derechos de edificabilidad, principalmente porque con ella se mostró que se podían generar recursos adicionales a partir de la concesión u otorga de potencial constructivo. También quedó más que comprobado que las decisiones de zonificación tienen un efecto directo en los precios del suelo y que se requiere la participación del sector privado en el financiamiento urbano.

Tanto en la experiencia de São Paulo con las operaciones interligadas como en la experiencia de Curitiba unos años después se observa la misma lógica en la introducción del instrumento, el pago de una contrapartida por la aprobación o concesión de un aprovechamiento superior al permitido por la norma. Es decir, un carácter excepcional para ser estudiado caso a caso en zonas específicas de la ciudad.

Esta característica, aunque ajena a las ideas iniciales del suelo creado, como eran las de corregir las injusticias derivadas de la zonificación diferenciada, tomó fuerza y ha caracterizado parte de las experiencias de implementación del instrumento a lo largo de treinta años de existencia. Y como se verá más adelante, la misma ha sido tratada de superar por la propia reglamentación del instrumento en el Estatuto de la Ciudad, por los documentos técnicos de implementación y por las experiencias posteriores de los municipios.

Durante la década de 1990, la ciudad de São Paulo retomó la idea de las intervenciones dirigidas en áreas específicas de la ciudad que serían transformadas. Dentro de este instrumento fue considerado el cobro por parte del municipio por el potencial adicional constructivo y/o por alteraciones de uso. Así fueron proyectadas tres operaciones urbanas, de las cuales vendría a ocupar un lugar destacado la conocida operación urbana Faria Lima.

La operación Faria Lima representó un antes y un después en la discusión sobre suelo creado y en la posterior reglamentación de la outorga onerosa do direito de construir en el Estatuto de la Ciudad. Esta operación comenzó oficialmente con la ley 11.732 de 1995 y se sustentó financieramente a partir del cobro por potencial constructivo como moneda de cambio. Si bien es amplia la literatura sobre las cuestiones urbanísticas y físicas que surgieron en la región objeto de esta operación, existe bastante concordancia en que su gran éxito fue financiero. Esta operación utilizó durante más de dos décadas la venta de potencial adicional de construcción como principal mecanismo de recaudo.

En esta operación el cobro por potencial adicional de construcción evolucionó hacia un sistema sin precedentes ni antecedentes conocidos, la subasta de los mismos en procesos de subasta especializada para el sector de la construcción por medio de operaciones realizadas en la bolsa de valores. A este mecanismo especializado de comercialización de potencial constructivo se le llamó CEPACs (de ellos se hablará más adelante). Y, aunque esta operación ha sido reconocida de forma general como una operación que funcionó de forma excepcional, su trayecto fue fundamental para el avance del instrumento de outorga onerosa do direito de construir.

1.3.3. Institucionalización: el Estatuto de la Ciudad y sus reglas

Si bien las bases para la reglamentación de instrumentos de política urbana fueron sentadas en la constitución de 1988, solo fue en 2001 que los grupos ligados al movimiento de la reforma urbana consiguieron, junto con el PT (Partido de los Trabajadores) la mayoría en el congreso para aprobar el Estatuto de la Ciudad (Ministerio de las Ciudades y Alianza de las Ciudades, 2010). Entre tanto, como ya se explicó arriba, las experiencias municipales, con especial énfasis en el caso de São Paulo, habían avanzado y madurado la idea inicial del “suelo creado” hasta la configuración final como outorga onerosa do direito de construir y su dialogo con la transferencia do direito de construir.

La ley 10.257 de 2001, denominada como Estatuto de la Ciudad, sentó las bases para el uso de ambos instrumentos y, aunque este texto jurídico recibió muchas críticas por la poca reglamentación explicita, el mismo refleja su carácter político, pues fue el texto posible de ser aprobado. Aun así, se resalta el especial énfasis en la función social de la propiedad.

En 2003 fue creado el Ministerio de las Ciudades, con el objetivo entre otros de apoyar a los niveles territoriales en la estructura y desarrollo de nuevas formas de pensar y actuar en el desarrollo urbano, de cara a superar la enorme brecha que separa la ciudad formal y financiada de aquella destinada a los pobres, así como avanzar en la mejora de infraestructuras y aspectos centrales como la movilidad.

El Estatuto de la Ciudad en su artículo 2do, estableció como directrices para el desarrollo pleno de las funciones sociales de la ciudad y la propiedad urbana (entre otras): (IX) la justa distribución de los beneficios y cargas derivados del proceso de urbanización, (XI) la recuperación de las inversiones del poder público en las que haya como resultado la valorización de inmuebles urbanos. En el artículo 4to se observan entre otros instrumentos jurídicos y políticos la outorga onerosa do direito de construir e por alteração de uso y la transferencia do direito de construir. Sobre la outorga onerosa, puede decirse que: “La concesión onerosa del derecho de construir es un instrumento destinado a inducir el desarrollo urbano, permitiendo, por ejemplo, que los poderes públicos incentiven la densificación de determinadas áreas de la ciudad en detrimento de otras, como forma de promover un mejor aprovechamiento de la infraestructura instalada, además de hacer posible que la colectividad recupere la valorización inmobiliaria generada por las acciones públicas. (…) El mecanismo de funcionamiento de la concesión onerosa remite al principio del “suelo creado”, de 1970, (…) Así pues, se ve que el concepto de “suelo creado” presupone que el derecho de propiedad engloba el derecho de construir, pero este último está limitado por el coeficiente único o básico definido en el plan director. Las edificaciones que estén por encima de ese coeficiente se permitirán exclusivamente en áreas predefinidas y mediante una contrapartida que se pague al poder público” (Ministerio de las Ciudades y Alianza de las Ciudades, 2010, página 109).

Los requisitos correspondientes a la outorga onerosa se encuentran definidos en el artículo 28 del Estatuto. De la redacción del artículo puede extraerse que esta figura retoma parte de lo conceptuado en la década de 1970. En especial, se observa la posibilidad de establecer una justicia social entre propietarios a partir de la concesión de un derecho igual de construir vinculado de forma gratuita al derecho de propiedad, generar recursos públicos para financiar la urbanización y regular el mercado inmobiliario (Furtado y Rezende, 2011).

1.3.4. La Outorga Onerosa do Direito de Construir, los CEPACs – certificados de potencial adicional constructivo- y la transferencia de derechos de construcción.

La Outorga Onerosa do Direito de Construir (por sus siglas en portugués, OODC) aparece en la legislación general de Brasil como un instrumento de política urbana en 2001, en el Estatuto de la Ciudad (ley federal No. 10.257). Sin embargo, en muchas ciudades ya se utilizaba instrumentos similares, cuyos fundamentos se remontan a la década de 1970, basados en las ideas del ‘suelo creado’. Existen casos, inclusive, en que el término ‘suelo creado’ es utilizado en la denominación del instrumento municipal, como por ejemplo en Porto Alegre, Estado de Rio Grande do Sul (Furtado y Acosta, 2013).

Este instrumento tiene su base legal en el principio de que el derecho del propietario está limitado a un coeficiente de aprovechamiento básico menor al que se podría desarrollar dada la capacidad máxima de soporte de la infraestructura urbana de un área. La OODC supone el pago al Estado por el derecho a construir por encima de la edificabilidad básica y hasta llegar al coeficiente de aprovechamiento máximo, definido en las normas urbanísticas de cada ciudad. Este instrumento también se utiliza para convertir zonas rurales a urbanas o para cambio de zonificación.

De conformidad con los artículos 26 y 31 del Estatuto de la Ciudad, los recursos de la OODC pueden destinarse en cualquier zona de la ciudad para los siguientes fines: programas de regularización jurídica y mejoramiento físico de asentamientos precarios, la ejecución de programas y proyectos habitacionales de interés social, la constitución de reservas territoriales, el ordenamiento y direccionamiento de la expansión urbana, la implementación de equipamientos urbanos y comunitarios, la creación de espacios públicos de recreación, áreas verdes, unidades de conservación, o la protección de áreas de interés ambiental, histórico, cultural o de paisajismo.

Este mecanismo encuentra su razón de ser, según Smolka, en dos ideas: “El entendimiento implícito de que para soportar cantidades adicionales de construcción o usos del suelo más intensos, el sector público tiene que realizar inversiones en infraestructura urbana y servicios; y dos, el principio de que el Estado no puede favorecer una propiedad sobre otras, al otorgar derechos adicionales de construcción o permitir usos del suelo. De esta manera, el instrumento potencialmente permite a todos los propietarios compartir los beneficios generados por las intervenciones de soporte de desarrollo urbano”.

El derecho a construir puede ser igual para todas las zonas o ser diferenciado en ciertas zonas, dependiendo del soporte de sus infraestructuras y restricciones ambientales.

En São Paulo se implementó en 2002, reduciendo los coeficientes de aprovechamiento preexistentes a 1. Sin embargo, en algunas áreas se admitieron coeficientes básicos de 1,5 e incluso de 2 y en otras se aumentaron los umbrales máximos de edificabilidad de la ciudad en un rango de 1 a 4. En algunas áreas, el coeficiente de aprovechamiento podía ser más bajo, igual o incluso más alto que el coeficiente original preexistente. El recaudo de los pagos los realiza el Fondo de Desarrollo Urbano (FUNDURB), creado para implementar planes especiales y proyectos en áreas urbanas y ambientales u otras intervenciones consideradas en el plan municipal de 2002 en São Paulo. En 2012, cerca de $175 millones de dólares provenientes de pagos por OODC fueron distribuidos a través del FUNDURB en seis secretarias municipales, para proyectos incluyendo terminales de buses, corredores de transporte, parques y áreas verdes, regularización de asentamientos precarios, preservación histórica y drenaje (Maleronka y Furtado 2013)

Los requisitos para la implementación del instrumento son de dos naturalezas:

• Urbanística: se debe realizar un diagnóstico de la situación urbana y especialmente de la zonificación para verificar la pertinencia del uso del instrumento del suelo.
• Legal: se deberá definir el porcentaje al componente básico que puede ser único o diferenciado por zona y principalmente los límites máximos a ser alcanzados por los coeficientes de aprovechamiento incrementado por los potenciales adquiridos, considerando la proporcionalidad entre la infraestructura existente y el aumento de densidad esperado en cada área.

Certificados de Potencial Adicional de Construcción (CEPAC). Una versión particular del instrumento de otorga onerosa del derecho a construir son los llamados CEPAC, certificados de potencial adicional de construcción, desarrollados en la ciudad de São Paulo desde antes de la expedición del Estatuto de la Ciudad –de allí la especificidad de su nombre. Siguiendo a Sandroni (2001), los CEPAC son propuestos como títulos de libre circulación en el mercado, al estilo de una bolsa de valores, incluyendo la subasta pública entre los interesados en desarrollar propuestas en un área determinada de la ciudad. Son emitidos por el Municipio de São Paulo para financiar las intervenciones de gran tamaño. La primera experiencia fue para el financiamiento de la Avenida Faria Lima. Los CEPAC representan derechos de constructibilidad a ser utilizados en áreas previamente determinadas y solo son emitidos dentro de una operación urbana (instrumento de planeación y gestión para una intervención específica pero de gran envergadura en la ciudad). Las áreas de uso son delimitadas específicamente en operaciones urbanas, así como el número de CEPAC a ser emitidos para dicha operación.

Los certificados de potencial adicional de construcción CEPAC, son entonces títulos valores inmobiliarios negociados en la bolsa de São Paulo, cuyo tenedor o subastador tiene el derecho de la edificabilidad adicional a lo consagrado en los planes directores. Son emitidos por las Empresas Municipales de Urbanización y son negociados en el mercado financiero con bonos. Al adquirirlos los promotores pueden desarrollar mayores aprovechamientos (mayor altura, cambio de usos de suelo, mayores densidades) en las áreas de las operaciones urbanas y el destino de su recaudo es para la infraestructura pública de la misma operación.

Como antecedentes de este escenario se encuentran las subastas de bonos realizadas para la operaciones urbanísticas de Agua Espaida y Faria Lima, las cuales fueron aprobadas por el Consejo Municipal de São Paulo en 2004, siendo puesto en marcha la primera para operación urbanística de Agua Espaida en julio de 2004 por subasta electrónica; en esta, el valor de los CEPAC fue unitario, resultando vendidos 10.000 CEPACS con un valor unitario nominal de 300 reales, representativo de diferentes cantidades adicionales de construcción. Se negociaron todos los bonos colocados y fue posible el desarrollo inmobiliario.

Este instrumento fue implementado luego para la ampliación de la avenida Faria Lima, la cual planteaba una extensión de 4,6 kilometros, con un aprovechamiento de 2.250.000 metros cuadrados potenciales más de los que ya se encontraban permitidos en el área de influencia de esta avenida. La operación se realizó a finales del año 2004 y en este la oferta de CEPAC fue de 90.000, resultando solo vendidos 9.091. No contó con la misma suerte de Agua Espaida y resultó ser todo un fracaso, teniendo como causa la demora en la implementación, dado que los constructores conocían de ante mano el interés en la declaración de Faria Lima como zona priorizada y por su parte se adelantaron y compraron derechos de construcción sin este esquema. Por tal razón al momento de llegarse a la colocación de los bonos, ya no cumplía su fin por haberse desarrollado ya la zona planteada.

En la práctica el esquema del instrumento CEPAC comienza por definir la zona en la cual se llevaría a cabo la operación urbanística y realizar el planteamiento de la misma, para luego proceder con la emisión de bonos y puesta en subasta para su negociación. Una vez establecido el precio en la subasta este se determina en fijo y se coloca en el mercado financiero para su negociación.

Los CEPAC también se pueden utilizar como pago de las intervenciones a través de colocaciones privadas. En este caso, el valor se actualiza en el índice general, publicado mensualmente por la Hacienda Municipal en el Boletín Oficial de la ciudad de São Paulo, con base en el precio realizado en la última subasta. La CEF (Caixa Económica Federal) es responsable de supervisar el uso de recursos y el seguimiento de las intervenciones, lo que garantiza la exactitud e integridad de la información proporcionada por el municipio para el mercado.

No pueden ser utilizados de una operación urbana en otra, aunque su funcionamiento es similar; el CEPAC tiene diferentes reglas para cada operación urbana, contenidas en las respectivas leyes municipales. El CEPAC es para uso exclusivo dentro del perímetro de la misma operación urbana.

Cada operación urbana tiene unas tablas de conversión por m² para cada tipo de uso o sector. Este cuadro forma parte de la Ley de Urbanismo; si la operación urbana en metros cuadrados se agota, el CEPAC puede ser utilizado en otros sectores siempre dentro de la misma operación urbana.

El CEPAC se puede negociar (vender) a través de un contrato específico, por lo general preparado por los corredores de bolsa y los recursos provenientes de su venta se utilizan exclusivamente para el pago de las operaciones previstas en la Ley de la Operación Urbana. Las propuestas de intervenciones son presentadas y aprobadas en las reuniones de los grupos de gestión, previamente.

Las intervenciones que componen la operación urbana son definidas en su ley municipal. Corresponde a la Dirección General del Grupo de Operación Urbana evaluar propuestas y priorizar las intervenciones que formarán parte de las distribuciones futuras CEPAC.

En ciudades como Rio también se utilizaron los CEPAC, en lo que resultaron experiencias exitosas. En la operación urbana de Porto Maravilha, todos los derechos fueron adquiridos por subasta por un solo comprador, el Fundo de Investimento Inmobiliario creado por la Caixa Económica Federal (CEF), con recursos que administra de los fondos de pensiones de los trabajadores. La Ley 101 de 2009 autorizó la emisión de 6.436.722 CEPAC, para un total de 4.089.502 m² de derechos adicionales de construcción por US$ 1.750 millones. El municipio de Rio de Janeiro obtuvo así una suma sustancial por adelantado para cubrir los costos de la renovación urbana del área. Solamente en octubre de 2012, la CEF vendió cerca de 26.000 CEPAC (de una oferta de 100.000) a un precio base de US$ 575, obteniendo así alrededor de US$ 15 millones en una operación que logró una ganancia de 100% sobre el precio original de adquisición por CEPAC.

La Transferencia de Derechos de Construcción es la compra de parte o todos los derechos de desarrollo de un sector determinado para ser utilizados en otros, en los cuales se desea o tolera un incremento de densidad. Este instrumento ha sido utilizado hace varias décadas en Estados Unidos y Canadá y se encuentra en la legislación brasileña (Estatuto de la Ciudad). De esta manera, se permite que aquellos afectados con una medida, por ejemplo la única o última casa estilo colonial de un sector que se afecta con medida de conservación (mientras que sus vecinos se desarrollaron en altura) pueda materializar o desarrollar dicha altura en otro lugar de la ciudad (previamente determinado). Así, el primero no es injustamente obligado a conservar y el segundo (es decir el receptor de la transferencia) tiene que pagar por esa altura que desea. Digamos que se “traslada” la altura de un lugar para otro con un beneficio económico para el vendedor de los derechos y para el Estado.

En Brasil se han desarrollado dos modalidades, la primera para compensar a los edificios con valor patrimonial, utilizado en la ciudad de Curitiba desde la década de los ´80, y la segunda para adquirir suelo para obras pública, es decir, como pago de las adquisiciones públicas.

Esta figura ha sido utilizada en Porto Alegre para la ejecución de la 3ra Avenida Perimetral; la administración Municipal requirió ejecutar 12,3 Kilómetros de vía, con un presupuesto bastante limitado dada la necesidad de realizar expropiaciones que superaban los veinte 20 millones de dólares. La operación de transferencia del derecho de construir se inició con la división de la ciudad en regiones en las que se establecieron actividades y densidad máxima de población, índices de aprovechamiento, alturas máximas, entre otras, de modo que siempre estuviera asegurada la densidad máxima en cada sector. Con esto se aseguraba que la posibilidad de transferir la capacidad constructiva de un lote para otro no alterara la capacidad máxima anteriormente planeada. Este instrumento únicamente podía ser autorizado por el Municipio, basado en el interés público por previsión de obras públicas (Smolka-Furtado, 2014).

Con estos presupuestos, para que alguien pudiera construir más de lo asignado de forma gratuita debía comprar ese derecho. El instrumento de la transferencia del derecho de construir en Porto Alegre fue llevado a gran escala. La operación consistió en pagar la expropiación de un lote o parte de él a cambio de obtener un permiso de llevar el potencial constructivo a otro terreno. Para la ciudad, esta operación representó la adquisición de una gran cantidad de inmuebles sin desembolsar fondos propios, mientras por otro lado los propietarios afectados recibieron recursos que alcanzaron valores superiores a sus terrenos.

GEHG

La autora es Abogada de la Universidad del Rosario, con Máster en Planificación Territorial y ambiental de la Universidad de Barcelona, Máster en Gestión de la Ciudad de la misma universidad y Máster en Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias de la Universidad Politécnica de Madrid. Especializada en Derecho Tributario, Derecho de los Negocios y Derecho Urbano. Con amplia experiencia en el área del derecho urbano y en la dirección y gestión de proyectos urbanísticos. Directora de la especialización en Derecho Urbano de la Universidad del Rosario, Catedrática de la misma universidad, de la Universidad del Norte, de la Universidad Javeriana, de la Universidad Piloto de la universidad de Salamanca en convenio con el Instituto de Altos Estudios de Republica Dominicana. Ha sido asesora y consultora de entidades gremiales como la Cámara de Comercio de Bogotá y la cámara colombiana de la construcción, de entidades públicas como la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín, la Empresa de renovación urbana de Bogotá, la empresa de desarrollo urbano de Barranquilla, la Alcaldía de Soacha, la Alcaldía de Tunja, la Secretaria de Planeación de Montería y la Secretaria de Planeación de Barranquilla. Ha participado en el diseño de Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Parciales, Planes Zonales, Macroproyectos, Planes Especiales de Manejo y Protección, entre otros, y en consultorías e investigaciones en temas.

Sobre recuperación de plusvalías y herramientas urbanísticas, ver también entre otras notas en café de las ciudades:

 Número 1 I Entrevista a Raquel Rolnik
"La misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar la exclusión" I El Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo, y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño. I Por Marcelo Corti 

Número 20 | Economía de las ciudades
"Ahora existen mecanismos para corregir las distorsiones del mercado" | Entrevista a Samuel Jaramillo: la gestión del suelo urbano en Latinoamérica. | Marcelo Corti

Número 23 | Economía
El impuesto predial como instrumento de urbanización | Los mitos sobre la política del suelo en Latinoamérica, en una entrevista con Martim Smolka. | MartimSmolka

Números 35, 36 y 37 I Economía de las ciudades
Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Bogotá (I, II y III y última) I Marco teórico y experiencias internacionales I Recuperación de plusvalías en Colombia  I Instrumentos, estudio particular de un caso y conclusiones. I Gloria Henao González

Número 80 | Economía de las ciudades
Sobre la captación de plusvalías urbanísticas | Una herramienta para la construcción de ciudades más justas y sustentables | Grisela García Ortiz

Número 146-147 I Economía de las ciudades
La formación de los precios del suelo y la configuración de las rentas urbanas I El origen de la fragmentación en la ciudad I Por Edgardo Contreras Nossa

Número 153+ I Economía de las ciudades (II) 
Parques industriales en la Provincia de Buenos Aires I ¿Otra oportunidad perdida para el recupero de plusvalías? I Por Guido Ingrassia

Número 154 I Economía y Política de las ciudades
Las herramientas urbanísticas financieras en la gestión del ordenamiento territorial I Prospectiva geopolítica y territorial I Por Martín Sanchez

El índice de desarrollo humano (IDH) se basa en un indicador social estadístico compuesto por tres parámetros: vida larga y saludable (salud: medida según la esperanza de vida al nacer), educación (medida por la tasa de alfabetización de adultos y la tasa bruta combinada de matriculación en educación primaria, secundaria y superior, así como los años de duración de la educación obligatoria) y nivel de vida digno (riqueza: medido por el PIB per cápita PPA en dólares internacionales). Fuente: PNUD.

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La entrada Los derechos de edificabilidad como instrumentos para alcanzar la equidad en el territorio: la experiencia de Colombia (I) se publicó primero en Cafe de las Ciudades.

Recuperación de plusvalías en Bogotá – Contribución a la valorización local.

A nivel distrital, la ley 195 de 1936 estableció la Valorización en el régimen municipal de Bogotá, y ha estado desde entonces regulada permanentemente. La Valorización en Bogotá ha tenido como normas el Acuerdo 11 de 1937, el Acuerdo 41 de 1958, el Decreto 536 de 1981, el Acuerdo 7 de 1987, que es el actual Estatuto de Valorización de Bogotá, D.E., hoy D.C.

En Bogotá, la contribución de valorización por beneficio general y por beneficio local ha servido para financiar gran parte de las obras públicas, su actual legislación es el Acuerdo 7 de 1987 (Estatuto de Valorización Local). Este acuerdo define la valorización y al IDU como responsable de su manejo, regula la ordenación y ejecución de las obras, definió y reguló la Zona de Influencia, reguló la participación de la comunidad a través de los representantes de los propietarios y poseedores, estableció el marco legal para la distribución de la contribución, métodos y aprobación del monto y establece la regulación para el procedimiento jurídico en caso de la asignación de la contribución, recursos, exigibilidad de la contribución y algunos aspectos financieros aún vigentes. Este acuerdo, ha sido modificado, complementado e incluso subrogado en algunos asuntos por normas posteriores, como la Constitución Nacional de 1991, el Estatuto Orgánico del Distrito (Decreto Ley 1421 de 1993) y los Acuerdos 16/90, 19/90, 14/92, 31/92, 25/95, 9/98, 8/00, 45/01 y 48/01.

La Valorización se encuentra definida en el artículo 1 del Acuerdo 7 de 1987 como “… un gravamen real sobre las propiedades inmuebles, sujeto a registro destinado a la construcción de una obra, plan o conjunto de obras de interés público que se impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes inmuebles que se beneficien con la ejecución de las obras. Por plan o conjunto de obras, se entiende aquel que se integra con cualquier clase de obras que por su ubicación, conveniencia de ejecución y posibilidad de utilización complementa los tratamientos de desarrollo, rehabilitación o redesarrollo definidos en el plan de desarrollo vigente“.

De la anterior definición, se concluye que la contribución de Valorización se caracteriza por:

• Tener una destinación específica para la ejecución de obras de interés público
• Constituir un gravamen real, que recae sobre los predios que se ven beneficiados con la ejecución del plan de obras
• El sujeto pasivo es el propietario o poseedor de cada inmueble.

De la definición y características de la contribución de Valorización expuestas, y de la experiencia del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) como entidad responsable de la administración de la contribución en la ciudad de Bogotá, de acuerdo con el artículo tercero del Acuerdo 7 de 1987, se tiene que la contribución es primordialmente un mecanismo de financiación para ejecutar obras de interés público para la sociedad.

Por tratarse de un tributo, cada vez que se quiera utilizar la contribución para financiar una obra pública, debe ser establecida por él por parte del Concejo Distrital, bajo los siguientes parámetros:

• Definición del alcance de la obra (beneficio local o general)
• Zonas beneficiadas por el desarrollo de la infraestructura vial
• Obras a ejecutar

Al Instituto de Desarrollo Urbano le corresponde la ejecución de obras y recaudo de los aportes de valorización bajo los parámetros dictados y aprobados por el Concejo de Bogotá.

Para determinar el valor de la contribución de cada inmueble se toman en cuenta los siguientes factores y características del predio:

– Estrato: Nivel o condición socioeconómica del predio definido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Para efectos del cobro, los predios han sido gravados con el estrato vigente a Diciembre 31 de 1995 en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 25 de 1995.

– Densidad o número de pisos: Hace referencia al número de pisos construidos por cada unidad predial o inmueble.

– Destino económico o uso: Corresponde al uso del inmueble. Este puede ser residencial, comercial, industrial, institucional, lote o suburbano.

– Grado de beneficio: Distancia entre la manzana donde se localiza el predio y el eje de la obra más cercana objeto del cobro, establecido en un sistema de cuatro franjas bajo el concepto de grado de beneficio mayor (1), medio (2), menor (3) y mínimo (4).

– Area: Extensión superficiaria de cada terreno o inmueble.

La valorización por beneficio local es un tributo que recae sobre los bienes raíces que se benefician con la ejecución de una obra pública, que se ejecute exclusivamente en determinada zona del distrito. La valorización por beneficio general es un tributo que recae sobre todos los bienes raíces del distrito con la ejecución de una obra pública que se realiza exclusivamente en él.

Mediante el Acuerdo 16 de 1990 se desarrolló el concepto de valorización por beneficio general y se modificó el acuerdo 7 de 1987. En desarrollo de lo anterior, se expidió el Acuerdo 19 de 1990 que adoptó el plan bienal de obras para los años 1991 – 1992 (Alcaldía de Juan Martín Caicedo Ferrer) modificado por el Acuerdo 14 de 1992, que ha sido la única experiencia de valorización por beneficio general en Bogotá.

Bajo esta figura, el distrito ha ejecutado importantes obras de infraestructura vial realizadas desde mediados del siglo pasado, como Carrera 10, Av. Paseo de los Libertadores, Avenida 28, la Avenida Caracas, la carrera 30, la Calle 26, la Calle 19, Avenida 1° de Mayo y la Avenida Suba entre otras.

También se han ejecutado las obras de los canales existentes en la ciudad: Canal del Albina, Canal del Río Seco, Canal del Salitre, Canal del Río Negro, Canal del Río Arzobispo y algunas plazoletas, parques y puentes.

El Distrito ha tenido en los últimos 10 años tan sólo dos planes de Valorización, aprobados por el Concejo de Bogotá. El primero fue el cobro de la Valorización por Beneficio General, que se adelantó en 1993, y el segundo fue la Valorización por Beneficio Local del Plan Formar Ciudad, aprobado en 1995.

Mediante Acuerdo 25 del 21 de diciembre de 1995, el Concejo de Bogotá aprobó un plan de 44 obras agrupadas en 8 zonas denominadas ejes viales, y fijó un monto distribuible equivalente a $321.271.000.000; del total de 44 obras fijado en el Acuerdo 25 de 1995, se redujo a 34 el número fijado en el Acuerdo 9 de 1998, sin embargo las obras costaban más que lo recaudado razón por la cual posteriormente el Concejo de Bogotá aprobó el Acuerdo 48 de 2001, que modifica los montos distribuibles, autoriza el cobro por valorización de lo faltante y desarrolla el concepto de valorización parcial, que significa que la financiación de las obras no es exclusivamente con recursos de valorización y que el distrito puede hacer aportes para la construcción de obras.

De las 34 obras del Plan Formar Ciudad, entre las que se encuentran obras en el sistema vial y en el sistema de espacio público, contamos con 21 obras terminadas, 10 en ejecución y 3 pendientes a abril de 2003, que han mejorado ostensiblemente la calidad de vida en la ciudad.

Impuesto predial

En Bogotá, este instrumento ha sido la fuente de recursos más importante del distrito durante muchos años. Hoy, aunque sigue siendo importante, pasó a un segundo plano y el impuesto más importante es el del ICA (Impuesto de industria y comercio). El sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable y el hecho generador son los ya mencionados anteriormente. La tarifa oscila entre el 2 y el 16 por mil, con excepción de los predios urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados, para los cuales la tarifa puede llegar al 33 por mil. Actualmente, las tarifas generales del impuesto predial parten del 2 por mil (predios residenciales estrato 1 y 2) y llegan al 16 por mil (en predios rurales), los predios dedicados a la actividad industrial, comercial y de servicios tienen una tarifa superior a la residencial.

A pesar de ser un mecanismo principalmente recaudatorio, este impuesto ha sido utilizado para hacer política urbana de la siguiente manera:

– Grava con más intensidad a los predios no urbanizados (que son considerados predios “de engorde”), para sancionar de alguna forma la retención de la tierra con el fin de especular con su precio.

– Se consagran exenciones para buscar solución a problemas urbanos como la exención para inmuebles declarados de conservación arquitectónica o histórica (Patrimonio cultural) como mecanismo de compensación; la exención para los inmuebles ubicados en el centro del distrito donde se adelanten planes de renovación urbana durante los años 1992, 1993 y 1994, para los inmuebles dedicados a parqueaderos públicos para incentivar esta actividad y la exención para algunos equipamientos urbanos.

Las cifras recaudadas en los últimos años, son de 348.359 en el 2001, 419.404 en el 2002 y de 466.373 en el 2003 y representan un 26% en los ingresos corrientes del distrito.

Es importante destacar que, durante los últimos seis años, el mayor esfuerzo para actualización catastral se hizo en el 2003 y que en los últimos cinco años se ha actualizado en forma gradual el equivalente al total de predios de Bogotá.

De otro lado, según Catastro Distrital (Documento sobre los “Resultados de la actualización catastral de Bogotá para la vigencia 2003 e impacto tributario”. Febrero 2003), el proceso de actualización catastral en Bogotá incrementó en promedio el 19% del valor catastral de los predios. Asimismo, como consecuencia de la actualización de 675 predios (40% de los predios de la ciudad) aumentó la base catastral de la ciudad en $5,2 billones.

Participación en plusvalía

El decreto 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá), en el artículo 467 consagró la participación en plusvalía como un instrumento de financiación, señaló los hechos generadores y definió las áreas de la ciudad con efecto plusvalía, pero sólo hasta el 30 de diciembre del 2003 no se expidió la nomatividad que establece su aplicación.

Dicha normatividad se consagró en el acuerdo 118 de 2003, que señaló todas las condiciones generales para la aplicación de la plusvalía en Bogotá, estableciendo algunas diferencias con lo señalado en la ley 388 de 1997 y su decreto reglamentario 1599 de 1998.

El acuerdo se sustenta en que este instrumento es importante para Bogotá, no solo como un instrumento de financiación de la política urbana, sino para el cumplimiento de la justicia social existente en un estado de derecho y para evitar la especulación con el precio de la tierra.

– Por justicia social en cumplimiento del principio de distribución equitativa de cargas y beneficios

“El principio básico de la captura de plusvalías, es devolver a la comunidad los incrementos de valor de la tierra que resultan de la acción comunitaria“. Los instrumentos de capturas de plusvalías se convierten en herramientas eficientes para que la comunidad participe del incremento en el valor de la tierra asociado con acciones públicas que, de no existir, serían apropiadas por lo propietarios de la tierra.

Dado lo anterior, los instrumentos de recuperación de plusvalías se convierten en un mecanismo para el cumplimiento del principio de distribución equitativa de las cargas y los beneficios derivados del urbanismo, pues no solo se redistribuye el valor del suelo urbano, sino que se aumentan los ingresos públicos para financiar programas y proyectos urbanos.

– Como mecanismo para financiación de obras y proyectos de contenido urbano que ayudan al desarrollo de las ciudades, cuando está claramente designada la destinación específica en financiación de la política urbana.

– Como instrumento para controlar la especulación del precio del suelo.

La recuperación de plusvalías es un instrumento eficaz para enfrentar la especulación del suelo porque modifica el horizonte de las expectativas de los agentes (la especulación es la capacidad de ciertos agentes de imponer a los demás agentes su representación de lo que son los precios de la tierra; el especulador actúa sobre el mercado y no en el mercado, por esta razón los mecanismos de recuperación de plusvalías actúan como un mecanismo que disciplina el mercado y hace que funcione mejor). Tal como lo plantean los economistas, el precio del suelo siempre refleja el valor presente de las plusvalías esperadas o anticipadas en relación con un uso potencial en el futuro (el otro factor que incide en los precios del suelo corresponde al valor presente de la acumulación de incrementos de valor desde el pasado).

No es posible pensar que si se interviene de alguna manera en el precio del suelo no se está incidiendo sobre las plusvalías o viceversa, ya que existe una conexión directa entre precios del suelo y plusvalías, al punto que economistas expertos en el tema afirman que prácticamente los precios del suelo son plusvalías.

En ausencia de cualquier tipo de regulación o intervención por parte del estado, el propietario deriva el mayor precio que es posible obtener en función de la capacidad de pago de las personas. Al adoptar la participación en las plusvalías el propietario no podrá elevar los precios del suelo porque estos ya están en el punto máximo posible, porque es claro desde la economía que el precio del suelo esta formado esencialmente por la demanda, no por la oferta. Por eso cualquier carga que incide sobre el valor del suelo afecta solamente al propietario.

Por lo tanto, al ser adoptado un instrumento de recuperación de plusvalías se cambia el ambiente de expectativas con el cual los agentes van a trabajar en el futuro, ya que un porcentaje de los incrementos de los precios van a ser recuperados por el estado, lo que conducirá probablemente a que los agentes económicos vayan a especular en otro tipo de actividades.

Se puede afirmar que el mejor mecanismo de recuperación de plusvalías será aquel que capta pocas plusvalías, ya que el efecto será la reducción de los precios del suelo, con un impacto social benéfico, incluso en mayor medida que el aumento de los recaudos tributarios. Por esto se ha resaltado el papel de este instrumento como regulador del mercado del suelo.

Como se observa, se eliminó la plusvalía generada por las obras públicas para que no se presentaran inconvenientes con la contribución a la valorización que también se genera por la construcción de obras públicas.

La incorporación de suelo rural o de expansión a suelo urbano queda subsumida dentro de los dos hechos generadores de plusvalía: mayor edificabilidad y uso más rentable. Ello facilita más la aplicación del efecto plusvalía.

En cuanto a la exigibilidad, se elimina la transferencia de dominio y el cambio efectivo del uso del suelo; la primera, para que no se presentase doble tributación con el impuesto de ganancias ocasionales y no se transfiriera al comprador, la segunda por que se entiende que para el cambio de uso se requiere una licencia de construcción para adecuación que ya se encuentra dentro de las circunstancias que hacen exigible la plusvalía.

Observaciones a lo establecido en el decreto; dificultades y retos para su aplicación

– Observaciones:

Se elimina un hecho generador importante como lo es la plusvalía que se genera por la construcción de obras públicas. La razón, es que ya existe la Contribución de Valorización para financiar obras públicas.

Sin embargo, la contribución solo recauda hasta el monto de los costos de la obra; mientras que la participación en plusvalía va más allá del costo de la obra y recauda la valorización que esta genere en el mayor valor de los terrenos beneficiados.

Adicionalmente, en Bogotá existen muchas obras que no han sido financiadas con contribución en valorización y han generado una plusvalía grande en los predios circundantes a las obras; el ejemplo más importante es la construcción del Transmilenio, y hubiera sido importante mantener abierta la posibilidad de utilizar la plusvalía cuando no se opta por cobrar contribución a la valorización.

En segundo lugar, se consagra un parágrafo que viola el principio de irretroactividad de los tributos (el principio de irretroactividad en materia tributaria, consagrado en nuestro ordenamiento en el artículo 338 de la Constitución Nacional, consiste en que una ley no puede afectar derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas):

“Artículo 5. Determinación del efecto plusvalía. El efecto plusvalía, es decir el incremento en el precio del suelo derivado de las acciones urbanísticas que dan origen a los hechos generadores, se calculará de la forma prevista de los artículos 76 y 78 de la ley 388 de 1997 y en las normas que lo reglamentan o modifiquen. En todo caso se tendrá en cuenta la incidencia o repercusión sobre el suelo del numero de metros cuadrados adicionales que se autoriza a construir, o del uso más rentable, aplicando el método residual.

Parágrafo Primero: En los casos en que se hayan configurado acciones urbanísticas previstas en el decreto 619 de 2000 o en los instrumentos que lo desarrollan, y que no se haya concretado el hecho generador conforme a los establecido en el presente artículo, habrá lugar a la liquidación y cobro de la participación en plusvalía. Dentro de los tres meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, la Administración Distrital procederá a liquidar de manera general el efecto plusvalía de acuerdo con las reglas vigentes“.

En Bogotá, en el año 2000 se cambio la normativa urbanística con la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial (POT). Los instrumentos que lo desarrollan y reglamentan son básicamente los planes parciales en zonas sin desarrollar y las UPZs, Unidades de planeación zonal. En la actualidad solo se han aprobado 6 planes parciales y 17 UPZ de las 112. El hecho generador de la plusvalía es la expedición de estos instrumentos; bien sean planes parciales o UPZ, se hace exigible su pago con la expedición de la licencia.

Esta norma pretende cobrar la plusvalía en aquellos eventos en que habiéndose expedido las UPZs o Planes Parciales con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del acuerdo que reglamenta la plusvalía, no se hayan solicitado licencias de construcción. Circunstancia que viola ostensiblemente el principio de irretroactividad por que se está cobrando un tributo que existe desde diciembre de 2003 a hechos generadores ocurridos con anterioridad a esta fecha.

Por ejemplo, el decreto que adopta la UPZ del Chicó Lago fue expedido en el año 2002; dentro de esta UPZ existían muchos predios que incrementaban su valor con la nueva normatividad urbanística. En ese momento se configuraba el hecho generador, pero no se había adoptado y reglamentado la plusvalía por parte del Concejo Distrital. Con la entrada en vigencia de la norma mencionada se pretende que los predios de estas zonas que generaron plusvalía con anterioridad a la entrada en vigencia del acuerdo y no hayan obtenido licencia de construcción (momento de exigibilidad de la plusvalía) sean objeto de esta contribución.

En tercer lugar, la destinación que se ordena en el Plan Nacional de Desarrollo para los recursos que se generen por la plusvalía resultan una camisa de fuerza que no permite cruzar la plusvalía con obras propias de la administración y que beneficien al sector que la genera

No resulta coherente y equitativo que a las pocas áreas de nuevo desarrollo que aún quedan en la ciudad se les pretenda cargar toda la responsabilidad de solucionar las carencias de inversiones en infraestructura y equipamientos en sectores donde se realizaron obras ilegales por la ineficacia de la administración en el control urbanístico, o en sectores que ya se encuentran desarrrollados donde simplemente no se exigió al urbanizador de la época realizar algunas obras de urbanismo y la administración nunca se preocupó por suplirlas.

En cuarto lugar, en la exigibilidad del pago existe una incoherencia total, pues la norma señala que se debe exigir al momento de la expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza a destinar al inmuebles a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada. Si bien la licencia de construcción sí autoriza los usos y la edificabilidad y, por lo tanto, es lógico que se exija el pago de la plusvalía con su expedición, no pasa lo mismo con la licencia de urbanismo, pues esta es la norma marco en la que se puede encuadrar su desarrollo, pero no autoriza ni el uso del inmueble ni su edificabilidad, razón por la cual la plusvalía no puede ser liquidada y cobrada sino con la expedición de la licencia de construcción que es la que efectivamente autoriza un mayor número de metros cuadrados o un uso más rentable.

Por último, la Constitución Colombiana protege un régimen económico de carácter liberal, es decir, sin intervención del estado en los precios del mercado. Sustentar la importancia de cobrar la plusvalía como un instrumento regulador del precio del suelo, viola nuestra Constitución, por que el estado interviene de manera directa en el mercado del suelo, a través de este instrumento.

El derecho urbano no concibe que los instrumentos que cree la ley para hacer una planeación del territorio se conviertan en instrumentos de intervención en el mercado del suelo.

– Dificultades y retos:

La primera dificultad que se presenta es su cálculo, por lo siguiente:

En cuanto al cálculo del efecto plusvalía resultado del cambio de uso, el artículo 76 de la ley 388 de 1997 señala la obligación de establecer un precio comercial de los terrenos beneficiados antes de la acción urbanística y un precio de referencia posterior a la acción urbanística; esto supone la realización de 2 avalúos comerciales de los predios, que si bien se realizan por zonas geoeconómicas homogéneas, es una actividad engorrosa y costosa para la administración, más si se tiene en cuenta que la entidad de catastro no está en condiciones reales de realizar los avalúos y que toca acudir a las lonjas, lo cual hace más costosa la labor.

En cuanto al cálculo del efecto plusvalía resultado del mayor aprovechamiento del suelo, nos encontramos con otra dificultad, la posibilidad de comparación entre el acto administrativo existente y el acto administrativo que genera la plusvalía.

El artículo 77 de la ley 388 de 1997 señala, dentro del procedimiento para establecer el efecto plusvalía, una comparación normativa en razón al aumento potencial adicional de edificación autorizada, que no es posible identificar fácilmente, si el elemento edificabilidad de las normas de antes y después no son comparables. El acuerdo 6 de 1990 (norma anterior al POT) establecía la edificabilidad en términos de densidades, alturas y aislamientos, el POT y los instrumentos de gestión que lo desarrollan (planes maestros, planes zonales, unidades de planeamiento zonal, planes de ordenamiento zonal y planes parciales) establecen la edificabilidad en términos de índices de construcción y de ocupación, los cuales no son equiparables a los primeros y dificultan la comparación de las normas para el cálculo del efecto plusvalía.

La segunda dificultad se encuentra en su liquidación y cobro: la liquidación de la plusvalía es un proceso dispendioso que puede tardar aproximadamente 6 meses, si cumple a cabalidad los términos que fijo la ley. Por otro lado, no existe una norma en el POT que permita que los instrumentos que lo reglamentan queden suspendidos en el tiempo mientras se liquida la plusvalía y que no puedan otorgarse licencias de construcción dentro de ese término, razón por la cual va a ser muy difícil recaudar la plusvalía. Por regla general, las leyes (en sentido material) rigen a partir de su promulgación y los beneficiados con esos actos obtienen la licencia de construcción sin que se haya liquidado la plusvalía (determinación de la base gravable). Dado lo anterior, la plusvalía no puede ser cobrada en el momento de la exigencia, es decir, con la expedición de la licencia, porque la base gravable no está determinada y, por lo tanto, se hace imposible e ilegal su posterior recaudo.

Otra dificultad se presenta en el pago de la plusvalía, en cuanto a la exigencia: la participación en plusvalía se exige con la expedición de la licencia y no con la ejecución del proyecto; pues existen muchas licencias en Bogotá que se expiden, pero que nunca son ejecutadas, por diversas razones. Esto trae como consecuencia un cobro a una simple expectativa de incremento del valor del suelo.

– Retos:

El primer reto consiste en la articulación indispensable (no solo técnica sino normativa) de la entidad de catastro, planeación y secretaria de hacienda. Nunca han estado articuladas, cada una cumple su función sin tener en cuenta lo que realizan las otras entidades; asimismo, cada una regula el mismo tema de diferente forma (como sucede con los usos del suelo), cada entidad tiene su clasificación propia de usos del suelo, lo que dificulta claramente la aplicación del efecto plusvalía por cambio de usos.

El segundo reto para la administración es de gestión de los recursos recaudados. Por ser una forma de pago en terrenos, se exige que la administración tenga un banco de tierras que funcione bien y gestione de manera eficaz y eficiente proyectos urbanos. En Bogotá existe ese banco de tierras gestionado por Metrovivienda, una empresa industrial y comercial del estado que ha demostrado ser efectiva y auto sostenible en el cumplimiento de sus funciones. Sin embargo, si analizamos las hectáreas que en este momento tenemos en el Banco de Tierras (4.000 hectáreas aproximadamente) sin que se hayan gestionado proyectos, encontramos que es alta la cifra y que si no se realizan acciones eficaces para promover de una manera más rápida los proyectos, Metrovivienda puede colapsar y volveríamos al mismo problema que hemos tenido durante muchos años: que el estado cuenta con un innumerable numero de predios que terminan invadidos y se pierden por prescripción en manos de invasores.

Adicionalmente, en las demás ciudades y municipios de Colombia los Bancos de Tierra ni siquiera existen, y no hay que olvidar que Bogotá es el motor legislativo de casi todas las ciudades de Colombia: si en Bogotá se comienza a aplicar la plusvalía, en poco tiempo muchos de los municipios de Colombia tendrán implementada la plusvalía bajo las mismas condiciones y enfrentando los mismos retos y dificultades que en Bogotá y sin contar con los recursos y capacidad de gestión con que cuenta la capital.

También puede llegar a generar una inestabilidad jurídica en las normas urbanísticas, por el abrupto cambio de normatividad, si se empieza a utilizar la figura como un mecanismo para recaudar recursos y enfrentar el déficit en las arcas de los municipios, tan común en los municipios de nuestro país. No hay que olvidar que cada vez que cambian las normas creando un mayor aprovechamiento en los predios se genera la participación en plusvalía y, por lo tanto, la obligación de pagar.

El tercer reto consiste en cumplir con el principio de economía (no puede ser mayor el costo del procedimiento de recaudo de la plusvalía que el monto recaudado) que resulta un reto en este tipo de tributos, donde el proceso de liquidación de la base gravable es tan dispendioso y técnico, que toca recurrir a entidades privadas como las lonjas de propiedad raíz para que realicen los avalúos mediante contratos cuantiosos.

El último gran reto consiste en la capacidad del distrito de no generar un impacto recesivo en el sector de la construcción y de no permitir que la participación en plusvalía sea un tributo que se traslade al consumidor final, que es la comunidad. Esto es bastante difícil de superar, pues implica armonizar la plusvalía con el nuevo sistema de reparto de cargas y beneficios establecido en el POT, que se analizará en el capítulo siguiente, más la carga impositiva tan alta de este sector que se traduce en:

• 10 impuestos (impuesto de delineación urbana, impuesto predial, impuesto de industria y comercio, impuesto a las ventas, impuesto de renta, impuesto del 3×1000, Bonos de guerra…).
• Tasas que cobran los curadores urbanos por la expedición de las licencias de urbanismo y construcción con valores aproximados de $1.300 por metro cuadrado de construcción y $900 por metro cuadrado en licencias de urbanismo (estratos 4, 5 y 6).
• Tasas cobradas por los notarios por los procesos de escrituración.
• Contribuciones de valorización.

Otros instrumentos:

Cesiones obligatorias

El POT de Bogotá (decreto 619 de 2000), parcialmente modificado por el decreto 469 de 2003, establece las áreas de cesión gratuita en un 25% y consagra su destinación así: el 17% a zonas verdes y el 8% a equipamiento comunal, dichas cesiones deben tener unas características físicas especiales que evitan que se entreguen zonas que no pueden ser utilizadas, tales como laderas, áreas sin accesos o terrenos pequeños.

Asimismo, consagra la cesión gratuita de las áreas de la malla vial local de los predios objeto del desarrollo urbanístico y de la franja de control ambiental.

En el POT decreto 619 de 2000 se consagraba también la cesión gratuita del 7% del área bruta del predio afectado por la malla vial arterial (Artículo 352). Este precepto que venía del acuerdo 7 de 1979 y del acuerdo 6 de 1990, declarado inconstitucional y reproducido nuevamente en el POT, fue derogado por el decreto 469 de 2003, pero se configuraba como otra cesión obligatoria a cargo del urbanizador y por lo tanto otro instrumento de recuperación de plusvalía.

Los Certificados de transformación urbana.

Los certificados de transformación urbana fueron creados por el acuerdo 3 de 1997 y estuvieron vigentes hasta la entrada en vigencia del POT. Era un certificado que adquirían los propietarios de predios objeto de concertación para incorporación al área urbana, con el fin de obtener una mayor densidad e índice de ocupación. Estos certificados tenían las siguientes características:

• No constituían títulos de deuda pública.
• Eran determinados en los decretos por medio de los cuales el Alcalde Mayor de Bogotá incorporaba predios suburbanos al perímetro urbano y de servicios y asignaba un tratamiento.
• Eran expedidos en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) a nombre del propietario o propietarios involucrados en la concertación.
• Su producto era destinado prioritariamente a la reubicación de habitantes de viviendas que estuvieran localizadas en zonas de riesgo, zonas de ronda, zonas de manejo ambiental y áreas de reserva para construcción del plan vial arterial y los servicios públicos.
• Constituían una forma de adquirir derechos de construcción y por lo tanto eran un instrumento de recuperación en plusvalías.

Estos certificados desaparecieron con la adopción de los planes parciales como instrumento de planeamiento para la incorporación de áreas suburbanas y de expansión al área urbana, los que establecían densidades poco flexibles que no permitían la compra de estos derechos.

Obligación de construir VIS

El POT, en su artículo 278, señalaba que como estrategias para promover los programas de vivienda de interés social, la aprobación y adopción de los planes parciales en suelo de expansión se condicionaban al desarrollo de por lo menos el 20% del área en proyectos de Vivienda de Interés Social subsidiable. Esta obligación, que hoy con el decreto 469 de 2003 ha desaparecido, se constituía en otro mecanismo de recuperación de plusvalías

La bonificación por zonificación o bonos de densidad

Estos instrumentos, a través de los cuales los constructores obtienen un incremento en la densidad a cambio de proveer algún tipo de beneficio público, han sido tan utilizados en Nueva York y Toronto. Están señalados en el POT de Bogotá, permitiendo que en proyectos no sujetos a plan parcial se asigne una edificabilidad adicional, transfiriendo derechos de construcción, destinando suelo para la malla vial arterial principal y complementaria, realizando cesiones adicionales para espacio público y equipamientos públicos y realizando cesiones de suelo para equipamientos públicos en zonas deficitarias.

Títulos representativos de derechos de construcción

El POT consagró los títulos representativos de derechos de construcción, creados por la ley 388 de 1997, que son títulos valores representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo que se emiten y colocan en el mercado previa autorización del Consejo Distrital.

Estos títulos valores nunca han tenido aplicación. En el acuerdo No. 118 del 30 de diciembre de 2003, por el cual se establecieron las normas para la aplicación de plusvalías, se autorizó por primera vez al alcalde para que expida, coloque y mantenga en circulación estos títulos, con el fin de facilitar el pago de la participación en plusvalía y de los sistemas de reparto de cargas y beneficios que se analizará más adelante.

“Artículo 8 Artículo 11. Autorización al alcalde para la expedición de certificados de derechos de construcción y desarrollo. Con el fin de facilitar el pago de la participación en plusvalía y de los sistemas de reparto de cargas y beneficios se autoriza a la Administración Distrital para expedir, colocar y mantener en circulación certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo de que trata la ley 388 de 1997 y las normas que la desarrollan o reglamentan, de conformidad con las siguientes reglas:1. En todos los casos, la unidad de medida de los certificados será el metro cuadrado de construcción, con la indicación del uso autorizado2. Los certificados indicarán expresamente el Plan Parcial, instrumento de planeamiento o la Unidad de Planeación Zonal a la cual corresponde la edificabilidad o el uso autorizados y la indicación del acto administrativo en que se sustenta.3. El valor nominal por metro cuadrado de los certificados indicará la incidencia sobre el suelo de la edificabilidad autorizada.

Parágrafo. Estos certificados no serán de contenido crediticio ni afectarán cupo de endeudamiento“.

“Artículo 9. Reglamentación de los mecanismos de pago de la participación y expedición de certificados de derechos de construcción. Los lineamientos para regular la operatividad de la liquidación de la participación, los mecanismos de pago y la expedición de certificados de derechos de construcción y desarrollo serán definidos por la administración distrital“.

Sistema de reparto de cargo y beneficios.

El decreto 469 de 2003, por el cual se revisó el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 619 de 2000), estableció el sistema de reparto de cargas y beneficios consagrado en la ley 388 de 1997.

Se creó un instrumento de planeamiento para las grandes porciones de terrenos en área urbana y zona de expansión de Bogotá, denominado Plan de Ordenamiento Zonal. Este define las condiciones y ámbitos espaciales de distribución equitativa de cargas y beneficios. Sin esta norma marco no se pueden aplicar los planes parciales, que son instrumento de planeamiento de menor escala que ya se encontraban establecidos en el POT.

Se consagran para el reparto de cargas y beneficios dos tipos de cargas, las generales y las locales así:

Reparto de cargas.

“Artículo 33. Cargas generales. Para los efectos de los sistemas de distribución equitativa de cargas y beneficios se consideran cargas generales, a ser repartidas en escala de ciudad y/o escala zonal, las que se numeran a continuación, las cuales se distribuirán entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas, y deberán ser recuperadas mediante tarifas, contribución de valorización, participación Distrital en las plusvalías, o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de cargas y beneficios de las actuaciones entre todos los beneficiados de las mismas.1. La infraestructura vial arterial, que incluye tanto la suelo como el costo de construcción.2. Las redes matrices de servicios públicos domiciliarios, que incluye tanto el suelo como el costo de construcción.3. Los elementos de la estructura ecológica principal de conformidad con las políticas y normas específicas en materia de compensaciones y transferencia de derechos adicionales de construcción.4. Las compensaciones, incentivos o estímulos a los propietarios de inmuebles de interés cultural, de conformidad con la legislación nacional y con las políticas y normas específicas en materia de compensaciones y transferencia de derechos adicionales de construcción.

5. Los costos asociados a la formulación y gestión del plan parcial“.

Se entiende por escala zonal, el área establecida en el plan de ordenamiento zonal.

“Artículo 34. Cargas locales. Para la aplicación de los sistemas de distribución equitativa de cargas y beneficios se consideran cargas de carácter local, que se distribuirán entre todos los propietarios de una Unidad de Actuación Urbanística o cualquier otro sistema de gestión asociada, las siguientes:1. El sistema vial intermedio local, sea vehicular o peatonal y los parqueaderos de uso público.2. Las redes secundarias, locales y domiciliarias de servicios públicos domiciliarios.3. Las cesiones y la dotación de equipamientos de educación, salud, cultura, centros asistenciales, seguridad y demás servicios de interés público y social.4. Los costos asociados a la formulación y gestión del Plan Parcial.5. La cesión del suelo para espacio público, su adecuación y dotación.Reparto de beneficios.Artículo 38. Definición de los beneficios y de los criterios para su distribución. Son beneficios objeto de distribución equitativa los aprovechamientos del suelo asignados por el Plan Parcial, entendiendo por tal el número de metros cuadrados de edificación autorizados, teniendo en consideración los usos previstos.La distribución de realizará de acuerdo a los siguientes criterios.De acuerdo con el porcentaje correspondiente a su aporte en suelo, todos los propietarios de terrenos en un determinado Plan Parcial tendrán derecho a participar proporcionalmente en la totalidad de los aprovechamientos urbanísticos de acuerdo con los usos, sin perjuicio de que se definan otro tipo de acuerdos de distribución entre los mismos propietarios.También podrán participar en los aprovechamientos aquellos inversionistas o promotores que aporten recursos para la ejecución de las obras correspondientes a las cargas generales o locales.

Adicionalmente, participarán en los aprovechamientos las entidades públicas que asuman la financiación de las cargas generales o locales que correspondan a los propietarios. Esta participación se dará sin perjuicio de la posibilidad de participación en las plusvalías derivadas de la acción urbanística del Estado, a partir del momento en que el Concejo Distrital apruebe el correspondiente acuerdo para el cobro de la participación Distrital en las plusvalías“.

Ejemplo práctico del reparto de cargas:

El plan de ordenamiento zonal es el instrumento mediante el cual se reparten las cargas generales entre uno o varios planes parciales, y dentro de cada plan parcial se hace el reparto de las cargas locales.

Tanto los costos de la vía de plan vial, como los de la red matriz de acueducto que los beneficia a todos y como el costo de cesión al distrito del elemento de la estructura ecológica principal, se reparten entre los cuatro planes parciales que aparecen el diagrama, de conformidad con las proyecciones financieras que resulten del estudio de factibilidad de los proyectos..

Estas cargas son independientes del pago de la participación en plusvalía. Son bastante exigentes y hay algunas que son financieramente imposibles de cumplir, como la dotación de todos los equipamientos.

De otro lado, la implementación de este sistema desdibuja la naturaleza de la participación en plusvalía, que ya no se encuadraría dentro de la definición de contribución, sino de un impuesto a las posibles ganancias de las constructoras por la modificación de las normas urbanísticas o una cuarta modalidad del tributo; pues no se está recuperando plusvalía alguna, ya que el esfuerzo no lo hace la comunidad sino los particulares, tanto en la planificación como en la infraestructura vial y de servicios.

Aplicación de instrumentos de recuperación de plusvalías: un estudio de caso

Se parte de la Base de un predio sin urbanizar de 100 hectáreas, que siempre ha estado en zona urbana. La norma que lo reglamentaba antes de la entrada en vigencia del POT le permitía un uso residencial con una densidad de 4 viviendas por hectárea, calculada sobre área neta urbanizable con unos índices de ocupación y construcción que permitían 950 m2 para un total de 3.800 m2 por hectárea. Hoy, el decreto 619 de 2000 (POT) le permite el mismo uso residencial pero aumentando su densidad a 75 viviendas por hectárea, calculada sobre área neta urbanizable con unos índices que permiten la construcción de 12.000 m2 por hectárea.

Se cede gratuitamente al distrito el 25% del área neta, es decir, 20 hectáreas, a razón de $800 millones de pesos por hectárea ($16.000 millones de pesos).

El total del área útil vendible es de 44 hectáreas (440.000 m2), sin contar con el cumplimiento de normas de antejardines, cesiones tipo b (zonas comunes), accesos, etc.. que reducen el área edificable.

Calculo de participación en plusvalía (Artículo 76 de la Ley 388 de 1997):

Se debe calcular el precio comercial del terreno por metro cuadrado antes de la acción urbanística generadora de plusvalía, para ello el acuerdo 118 de 2003 establece que debe calcularse por el método residual.

Se estima el monto total de las ventas de un proyecto de construcción.

Ventas proyectadas: 4 Viviendas por hectárea x $1.615.000.000 = $6.460.000.000 por cada hectárea.

$6.460.000.000 x 44 has.c = $284.000 millones de pesos

Para encontrar el valor total del terreno se debe descontar al monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo.

Costos del proyecto: $80.000 x 10.000 m2 = $800.000.000 x 100 has = $80.000 millones. Terreno: $3.800 000.000 x 44 has = $167.200 millones. Costos de urbanismo y construcción

Total costo proyecto: $247.200 millones de pesos.

La incidencia del terreno en el proyecto es de %32.36.

Utilidad:

$284.000 millones – $247.200 millones = 36.800 millones de pesos

Valor total del terreno.

$80.000 M2 valor del terreno x 32.36% = $25.888

Precio de referencia: $25.888.

El numero total de metros cuadrados, que se estima como objeto del efecto plusvalía, es igual al área potencial de edificación autorizada.

Norma anterior: (4 viviendas x ha. x 950 m2 x vivienda) = 3.800 m2 de construcción por hectárea.

Norma POT: 12.000 m2 de construcción por hectárea.

Total de metros cuadrados objeto de plusvalía: 12.000 m2 – 3800m2 = 8.200 m2 x ha.

Monto Total del Mayor Valor: será igual al potencial adicional de edificación por el precio de referencia.

8.200 m2 x $25.880 precio de referencia = $212.216.000.

El efecto plusvalía por metro cuadrado será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la participación en plusvalía.

212.216.000 ¸ 1.000.000m2 = $212,21 es el efecto plusvalía por metro cuadrado.

212.216.000 x 200.000 metros cuadrados es igual a $42.443.200.000.

Esta es la plusvalía generada por el proyecto, la participación en plusvalía en Bogotá es del 30% para el 2004, del 40% para el 2005 y del 50% para el 2006 en adelante; si se tiene en cuenta que es un proyecto de largo plazo, la tarifa que se va a pagar es del 50%.

Cálculo de la Plusvalía a pagar:

$42.443.200.000 x 50% = $21.221.600.000: Total de plusvalía a pagar.

Por ser un proyecto a largo plazo, se desarrolla en 7 etapas de urbanismo, cada uno con 5 etapas de construcción. La participación se paga de manera porcentual con cada licencia de construcción, pues como se indicó anteriormente, es imposible que se cobre con la expedición de la licencia de urbanismo como lo señala el Acuerdo.

7 etapas de urbanismo x 5 etapas de construcción = 35 licencias de construcción que se expiden en desarrollo del proyecto.

Si se desarrollan las 35 etapas de construcción, igualmente tendremos que, con la expedición de cada una de las licencias, el constructor debe pagar la suma de:

$21.221.600.000 ¸ 35 = $606.331.428: Plusvalía a pagar por cada licencia de construcción.

En Colombia, los constructores solicitan la licencia de construcción cuando se han realizado preventas de las unidades inmobiliarias y se ha llegado a un punto de equilibrio. Por ley, lo recaudado va directamente a una compañía fiduciaria, que desembolsa estos dineros a la constructora contra avances de obra. Como la plusvalía se debe pagar con la expedición de la licencia y, en ese momento, la constructora aún no ha recibido dinero de la fiduciaria, para pagar esta suma el constructor se verá obligado a tramitar un crédito puente, lo que encarece y desincentiva el sector de la construcción.

Conclusiones

Los instrumentos más utilizados en los países de América y Europa son, indiscutiblemente, los tributarios y las cesiones de terrenos al urbanizar.

El Impuesto predial es común a casi todos los países; en algunos, como en Estados Unidos, su recaudo es muy importante y sus tarifas elevadas, esto lo hace un instrumento de recuperación de plusvalías importante; el impuesto al incremento del valor del terreno (Ganancias Ocasionales en Colombia) es un instrumento que genera buenos resultados en los países de Europa.

La contribución de mejoras es el común denominador a casi todos los países de Latinoamérica, con buenos resultados. Colombia es sin duda alguna el país que mejor la ha implementado.

Colombia ha adoptado todos estos instrumentos pero no han sido suficientes, por las debilidades de nuestro sistema tributario y por las bajas tarifas que se aplican; se prefieren 20 impuestos a uno significativo.

La plusvalía es un tributo más, que no puede ser comparado con la llamada plusvalía inmobiliaria de México, España y Francia, es una figura sui generis propia de nuestro país y sobre la cual no hay claridad normativa.

En Bogotá existe desde hace varios años una aceptable política de recuperación de plusvalías; es más, desde antes de que entrara en vigencia la ley 388 de 1997 y se expidiera el Plan de Ordenamiento Territorial. Sin embargo, se hacía necesaria la implementación de otros instrumentos que permitieran captar más plusvalías, por que los incrementos en el valor de la tierra se estaban convirtiendo en fuente de enriquecimiento muy grande para algunos propietarios y mientras tanto la comunidad hacía grandes esfuerzos para poder llevar servicios e infraestructura que permitieran la expansión de la ciudad.

Fue así como se expidió el Plan de Ordenamiento Territorial, que adoptó muchos de los instrumentos de recuperación de plusvalías creados por la ley 388 de 1997 y muchos otros que venían de tiempos atrás. Sin embargo, algunos no tuvieron aplicación durante la primera etapa de vigencia del POT. La revisión de diciembre de 2003 adoptó el sistema de reparto de cargas y beneficios establecido en la ley 388 de 1997. Con este sistema ya se estaba capturando gran parte de las plusvalías que generaban los incrementos del suelo, y la comunidad ya no tenía que hacer esfuerzos en orientar la inversión hacia infraestructuras y servicios en esas zonas porque ello ya hace parte del sistema de reparto de cargas y beneficios entre los propietarios de los terrenos objeto de planes parciales que generan un mayor aprovechamiento.

Dado lo anterior, la plusvalía ya dejaba de ser el elemento indispensable para la equidad y la justicia. Su principal fundamento estaba suplido por el sistema de reparto de cargas y beneficios. A pesar de ello, se reglamentó la plusvalía y se estipuló una tarifa graduable por años que va desde el 30% para el 2004 hasta el 50% para el 2005.

Esta figura aplicada en Bogotá se convierte en un gravamen más a la propiedad inmobiliaria que genera doble tributación con otros tributos que recaen sobre la propiedad raíz y la renta, que puede generar un impacto negativo en el sector de la construcción, encareciendo la vivienda y que, por su complicada reglamentación, va a convertirse en objeto de demandas, que pueden llegar a generar su inaplicación o retiro de la vida jurídica.

GHG

La autora es abogada especializada en derecho urbano; actualmente dirige el Centro Hábitat Urbano de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Ver la primera y segunda parte de esta nota (Marco teórico para la recuperación de plusvalías y Recuperación de plusvalías en Colombia, respectivamente) en los números 35 y 36 de café de las ciudades.

Sobre Bogotá, ver la nota Bogotá y sus dos modernidades, en el número 32 de café de las ciudades.

Sobre instrumentos urbanísticos en general y de captación de plusvalía en particular, ver la entrevista a Raquel Rolnik en el número 1 de café de las ciudades.

Sobre plusvalías urbanas en América Latina, ver las entrevistas a Samuel Jaramillo y Martín Smolka en los números 20 y 23, respectivamente, de café de las ciudades.

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La entrada Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Bogotá (III y última) se publicó primero en Cafe de las Ciudades.

Recuperación de plusvalías en Colombia

Instrumentos fiscales

Para comprender el tema, hay que tener un concepto claro de que se entiende por instrumentos fiscales, como nacen a la vida jurídica, como se clasifican y cuales son sus elementos.

Concepto: Los instrumentos fiscales no son otra cosa que los tributos; es decir, “las prestaciones comúnmente en dinero que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines” (Villegas, Héctor B., Derecho Financiero y Tributario. Ed. Depalma. Vol.I. Buenos Aires, 1984).

Clasificación: Los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones.

Los impuestos son definidos por el doctor Mauricio Plazas como “una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al estado como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria, coercitiva y sin contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento de los fines del estado y originada en virtud de un hecho generador de la obligación“.

La tasa es definida como “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no puede tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación. No es tasa la contraprestación de servicios no inherentes del estado” (De la Garza, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Ed. Porrúa. México, 1986).

La contribución “es una prestación tributaria establecida por la ley o con fundamento en la ley, a favor, del Estado, como titular directo o indirecto, en virtud de la realización actual o potencial de una obra o de la ejecución de una actividad de interés colectivo que no depende de la solicitud del contribuyente pero le reporta beneficio, liquidada en función de ese beneficio y destinada a financiar la obra o la actividad de que se trate” (Plazas Vega, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Ed. Temis. Pag. 908).

Como nace a la vida jurídica.

Emparentado con la noción de soberanía, se ha dicho que el poder tributario o poder de imposición es la facultad que tiene el Estado de establecer tributos, manifestación de su soberanía. La titularidad del poder tributario tiene referencia expresa en la Constitución colombiana, al atribuir sus decisiones al Congreso, aunque se reconocen potestades tributarias concurrentes en cabeza de los entes territoriales, traducidas en facultades normativas subordinadas a la Constitución y la ley en cumplimiento del principio “nullum tributum sine lege“, es decir, no hay tributo sin ley que lo establezca.

Elementos

Sujeto Activo: Es el sujeto que tiene la capacidad de cobrar en su favor un tributo. En Colombia, los sujetos activos son la nación, los departamentos, distritos y municipios. También pueden serlo, para el cobro de tasas y contribuciones, las entidades descentralizadas, y los particulares que cumplen funciones públicas.

Sujeto Pasivo: Es la persona natural o jurídica sobre la cual recae la obligación tributaria.

Hecho Generador: Es el presupuesto de hecho, que las leyes han señalado como motivo de la imposición. Sin su ocurrencia, la obligación tributaria no ha nacido a la vida jurídica.

Base gravable: Es el aspecto cuantitativo del hecho gravado, se le denomina también “parámetro”, por que es un elemento variable, que permite expresar la magnitud y hacerlo comparable con otros similares. Tiene como fin el de establecer el valor de la obligación tributaria.

Tarifa: Es la magnitud establecida por la ley, que aplicada a la base gravable sirve para determinar la cuantía del tributo.

La tarifa y la base gravable son los elementos que conforman la formula matemática, cuyo resultado es la cuantía del tributo correspondiente.

Impuesto Predial

El impuesto predial es un elemento indispensable de las finanzas municipales. En Colombia la participación del impuesto predial en el PIB representa hasta 1996 un valor aproximado del 0,5%, con tendencia al aumento.

El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá se convirtió, a partir del año 1994, en la primera entidad territorial del país en adoptar el moderno esquema del Impuesto Predial Unificado estructurado en la Ley 44 de 1990, y otras ciudades, aprovechando las ventajas del sistema, lo han implementado.

Dentro de las ventajas que se aprecian después de su implantación como autoavalúo se encuentran la modernización de la estructura de este impuesto, en el que la base gravable consiste básicamente que el mismo contribuyente fije el valor de sus predios a través de un autoavalúo en su liquidación privada, respetando las pautas legales.

Con el nuevo sistema se aumentó de forma importante el recaudo del impuesto y permitió agilizar la actualización del valor de los predios, la cual, por razones de orden técnico y presupuestal, no había sido posible realizar a través de los procesos de formación (la Formación Catastral es el estudio mediante el cual un predio -terreno, casa, lote apartamento- es visitado por los funcionarios del Catastro para ser registrado con la información física, jurídica y económica del bien; el proceso consiste en cuantificar y calificar las áreas de terreno y la construcción, en establecer la relación verdadera que existe entre el propietario y el inmueble y en determinar el valor del bien).

El impuesto predial, hasta hace unos años, era un gravamen que con dicho nombre, o con el de impuesto de caminos, cobraban los municipios sobre el valor de los bienes raíces ubicados en su respectivo territorio (Art. 11 de la Ley 128 de 1941). Su antecedente legal más remoto es el impuesto predial creado por la Ley 20 de 1908, y a partir de entonces, este tributo ha conocido una larga evolución legislativa que tiene su máximo desarrollo en la Ley 44 de 1990, donde nace la figura actual del Impuesto Predial Unificado.

El gravamen recae directamente sobre la propiedad raíz y por el solo hecho de existir el inmueble se genera el impuesto a favor del tesoro municipal. Se espera que los propietarios de predios en conservación, voluntariamente, actualicen el atraso de sus avalúos catastrales, ya que en la práctica es muy difícil mantener los avalúos al día debido a la expansión económica que caracteriza al Distrito Capital, incrementando el valor de las propiedades y propiciando nuevas construcciones.

La noción general del Impuesto Predial Unificado consiste en que éste es un tributo que grava los predios o bienes raíces ubicados en áreas urbanas, suburbanas o rurales, con o sin edificaciones, en jurisdicción del Distrito Capital.

El impuesto predial se considera como un mecanismo de recuperación de plusvalía, por tratarse de un impuesto que grava la propiedad inmobiliaria; sin embargo, la capacidad efectiva del impuesto predial de recuperar plusvalías está relacionada con la tarifa y, sobre todo, con la metodología para establecer la base gravable, es decir con el avalúo catastral o el autoavalúo, que tendría que recoger solamente los precios del suelo y no los de las construcciones (por lo tanto, una actualización del Catastro apenas estaría cambiando el precio o la base gravable para efectos fiscales, sin incidir todavía de manera importante en recuperación de plusvalías; en todo caso, los avalúos para calcular el predial terminan siendo los mismos que para la participación en plusvalía). Adicionalmente, su destinación es general y el dinero recaudado va directamente a las arcas del tesoro distrital, sin que se limite a financiar la política urbana.

El impuesto predial capta las plusvalías en el momento en que se realice una actualización catastral o que voluntariamente mediante el autoavalúo se aumente la base gravable. Las plusvalías captadas son todas, tanto las que se derivan de actuaciones de la administración o ejecución de obras públicas, como las que se derivan de la actividad de su propietario y no se limita a las plusvalías que genera la tierra, sino también a las que generen las edificaciones.

La ley señala la obligatoriedad de realizar una actualización catastral por lo menos una vez cada cinco años, pero este precepto no se cumple en la actualidad casi en ningún municipio de Colombia. Bogotá, luego de muchos años, hizo una actualización catastral en el año 2002 de aproximadamente el 40% de los predios existentes en la ciudad, con resultados muy buenos para las finanzas públicas del distrito.

Impuesto de ganancias ocasionales por venta de activos fijos

Es un impuesto complementario al impuesto de renta, y consiste en gravar la utilidad en la enajenación de algún activo, la cual se configura si se cumplen los siguientes requisitos:

• Que haya una enajenación,
• Que dicha enajenación produzca una utilidad,
• Que el objeto de la sea un activo fijo, y
• Que haya sido poseído por el contribuyente por dos o más años.

La ganancia ocasional, en estos casos, estará constituida por la diferencia entre el precio de venta y su costo fiscal, entendido como tal el precio de compra más las adiciones y mejoras y los ajustes anuales hasta la última declaración de renta, menos la depreciación del año calculada sobre el costo histórico, si se trata de bienes depreciables. En el caso de inmuebles, deberá incluirse además el valor de las reparaciones locativas no deducidas y el de las contribuciones por valorización.

El impuesto de ganancias ocasionales por venta de activos fijos constituye un instrumento de captura de plusvalías, puesto que éste grava el incremento del valor de los bienes manifestado en la enajenación por un mayor valor; sin embargo como en el caso del predial la captura de plusvalías no solo se hace para el incremento de valor proveniente de las actuaciones urbanísticas consagradas en la ley; sino de cualquier incremento de valor.

Este instrumento se asimila al llamado “Impuesto de Plusvalía” en Francia, en México y, en cierta medida, en España.

Contribución a la valorización

“Las ciudades creadas en forma más o menos espontánea y de acuerdo con elementales proyectos, o por la libre iniciativa de los particulares, de vieja data, presentan graves inconvenientes para las exigencias de la vida moderna, especialmente del rápido sistema de comunicaciones que su actividad económica requiera, y las obras que para remediar ese estado de cosas ejecutan los municipios, al mismo tiempo que ese carácter de interés publico local, tienen para los propietarios de bienes inmuebles una directa y positiva significación económica, por el aumento de valor que producen en ellos. (…) El ensanche y la modernización de los centros urbanos son, por lo tanto, los factores del fenómeno de la valorización por obras públicas” (Devis Echandia, Hernando. Los gravámenes sobre la Propiedad Raíz y su Reglamentación en Bogotá, Ed. Minerva Ltda., Bogotá 1944, pag. 36).

En Colombia, los orígenes de esta contribución datan del siglo XVIII, cuando se construyó el camino norte de la ciudad de Bogotá, para lo cual se distribuyó el costo de la construcción en aportes de materiales y trabajadores.

El establecimiento de la contribución se consagró en la ley 25 de 1921, que autorizó a gravar con el “impuesto de valorización” las propiedades raíces que se beneficiaran con la ejecución de obras de interés local, haciendo énfasis en obras de desarrollo rural, que eran las más urgentes en esa época.

Por el decreto legislativo 1604 de 1966, que luego se convirtió en la Ley 48 de 1968, se generalizó a todas las obras públicas que ejecutaran la Nación, los Departamentos los Municipios y el distrito especial de Bogotá o cualquier entidad de derecho público y se empezó a denominar contribución a la valorización, ligando el monto al costo de la obra, adicionando en un 10% para imprevistos y un 30% adicional para gastos de la administración y limitando al beneficio previsto a las propiedades.

La contribución hace referencia a un mayor valor producido por la realización de acciones públicas en general, pero con una relación directa con el costo y el beneficio. La base gravable en la contribución está dada por el costo de la obra y su distribución conforme a coeficientes que permitan determinar el beneficio local o el beneficio general de los inmuebles.

La contribución tiene un límite para el monto de lo que se les va a distribuir como contribución a los contribuyentes y es el costo de la obra; no se puede percibir de los beneficiados un monto mayor.

Participación en plusvalía – Antecedentes históricos, antecedentes en el mundo

En Francia, el gravamen de las plusvalías inmobiliarias estuvo involucrado a la legislación expropiatoria por causa de utilidad pública, reconociéndose en la ley de expropiación del 16 de septiembre de 1807. En 1920 se incorporo por primera vez un gravamen independiente sobre esta clase de plusvalías, pero sin embargo se suprimió con posterioridad. Actualmente esta clase de impuestos se involucran en el campo del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

En Alemania, un Reglamento Imperial del 2 de Septiembre de 1898 dispuso que el aumento de valor alcanzado por los predios con ocasión de nuevas enajenaciones tributase al tipo único del 33,3 %, sin tener influencia en este último ni la cuantía del incremento obtenido ni el tiempo transcurrido desde la última transmisión. Tiempo después, el impuesto se extendió a otros territorios del Imperio Alemán, hasta que en 1910 era utilizado por más de 650 entes territoriales distintos. Poco tiempo después, el Estado pretendió absorberlo, convirtiéndolo posteriormente en un recurso de la hacienda central. En 1913 quedo en poder de los municipios, en 1920 se dio como un impuesto imperial pero con la condición de ceder a los distintos entes territoriales una parte de la totalidad de la recaudación. Actualmente, ninguna forma de imposición sobre las plusvalías inmobiliarias está dada en el territorio alemán. Solo se gravan las plusvalías resultantes de una operación obtenida de las realizadas como consecuencia de la enajenación de bienes adquiridos con menos de dos años de antelación.

En el Reino Unido, a partir de 1910 se tuvieron diversos impuestos sobre la plusvalía territorial; entre los más importantes encontramos el increment value duty, que grava con un tipo del 20 % el aumento del valor de todo tipo de propiedades, siempre que el incremento fuera superior al 10 % del valor del bien.

En el caso de Dinamarca, el impuesto sobre las plusvalías inmobiliarias fue incorporado como un gravamen estatal en el año de 1903. El gravamen no tuvo el resultado que se esperaba, pues su recaudo era demasiado costoso, por lo cual día a día fue convertido en un impuesto exclusivamente de carácter municipal, quedando suprimido el carácter estatal que tenia.

En cuanto al caso italiano, en el año 1931 por medio de una ley se autorizó a los municipios a implantar un impuesto que recaía sobre el incremento de valor sufrido por las áreas edificables. Por medio de la reforma tributaria italiana (ley 9 de 1971) se estableció un tributo municipal que tiene la función del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

En el caso español, nos remontaremos a comienzos del siglo XIX; la hacienda municipal española tenia carácter patrimonial con un reducido ingreso proveniente de los impuestos. Por medio de la Ley del 2 de marzo de 1823 se empezó a diferenciar dentro el presupuesto de los pueblos entre fondos propios y arbitrios, con prioridad para los primeros. Esta normatividad estuvo presente hasta 1845. Se dio paso a una desamortización de los bienes propios de los municipios. Por medio de la Ley del 1 de mayo de 1855 se determinó la suspensión de la hacienda municipal patrimonial, dándole cabida a la hacienda municipal fiscal. El fracaso de la desamortización dejó insuficiencias en los recursos que fue preciso remediar por medio de la elevación de los impuestos sobre los consumos. Estos fueron considerados excesivos, a lo cual se debió su desaparición. La comisión extraparlamentaria para la transformación del impuesto de consumos en 1906 ya reconocía la difusión que tenían los gravámenes sobre los incrementos de valor de los terrenos en los demás países europeos. La implantación de estos gravámenes se justificaba en la necesidad de atribuir una porción de los aumentos de valor al municipio que había correspondido para su creación. En el año de 1907, más exactamente el 7 de junio, es presentado a las Cortes un proyecto de ley de haciendas locales conocida como Antonio Maura (nombre de su autor).

En uno de los artículos de este proyecto se imponía un impuesto sobre el incremento de valor que obtuviera las propiedades directamente beneficiadas por las reformas urbanas. Lamentablemente este proyecto nunca fue puesto en vigor. Asimismo la triste situación de los municipios llevo a alguno de los ayuntamientos españoles a pedir autorización para exigir un impuesto sobre el incremento de valor de los solares, en el caso más exactamente de Madrid. Estas autorizaciones fueron negadas porque en la ley municipal se tenía la posibilidad de crear cualquier otro impuesto que no fuera el repartimiento, y se hacia énfasis en la competencia exclusiva de las Cortes para establecer nuevos impuestos. El 7 de noviembre del mismo año, el Presidente del Consejo de Ministros presentó un proyecto de ley de exacciones municipales; éste contenía la incorporación de un impuesto sobre los incrementos de valor de los terrenos urbanos, determinado por la diferencia entre el valor originario del terreno y el valor actual. Este proyecto sucedió el proyecto de ley de Bases de régimen local de 1912, que corrió la misma suerte por no ser aprobado. El 2 de marzo de 1917 se dio el impulso decisivo para el establecimiento de un impuesto sobre las plusvalías inmobiliarias: por medios legislativos se permitía al gobierno conceder con carácter transitorio a los ayuntamientos los recursos y medios que fueran necesarios para organizar sus haciendas locales. Por medio del real decreto del 13 de marzo de 1919 se estableció por primera vez el impuesto de la plusvalía. Las características del tributo son las siguientes:

• Su establecimiento era potestativo para los municipios.
• Este impuesto recaía sobre las personas físicas. Las asociaciones, corporaciones y demás personas jurídicas, estaban sujetas a las llamadas “tasas” de equivalencias, que consistían en que se cobraban mediante tasaciones periódicas de los terrenos que forman parte de su patrimonio.
• El incremento de valor estaba determinado por la diferencia en más entre el valor corriente en venta del terreno en la fecha de su adquisición y el valor que el mismo alcanzare en el momento de su enajenación.
• El sujeto pasivo en las transmisiones mortis causa era el heredero o legatario.
• El sujeto pasivo en las transmisiones intervivos era el adquiriente. Este tenia la facultad de reducir el precio en el importe del gravamen si se tratase de la transmisión a titulo oneroso.

El real decreto del 13 de marzo de 1919 estuvo operando hasta la entrada en vigor del estatuto municipal sancionado el 8 de marzo de 1924. Este estatuto establece la regulación del arbitrio municipal sobre el incremento de valor de los terrenos. Este precisa el concepto de valor corriente en venta. De éste solo se consideran deducibles las mejoras y las contribuciones especiales. Con la ley de Bases, de régimen local de 1945, no se añadió nada nuevo. El decreto del 25 de enero de 1946, que desarrolla la Ley de Bases, recoge el estatuto municipal de 1924, y lo mismo hace el reglamento de haciendas locales del 16 de diciembre de 1950. La Ley de Bases del ´45 fue modificada por la Ley del 3 de diciembre de 1953, en lo referente a la hacienda municipal, permaneciendo estática la regulación en el aspecto de plusvalías. Tanto la Ley de 1945 y la de 1953 como las disposiciones que las desarrollaron, fueron articuladas y refundidas por el texto articulado de las Leyes de Bases de régimen local del 17 de julio de 1945 y del 3 de diciembre de 1953, aprobado por decreto del 24 de junio de 1955. Por medio de la reforma del régimen local asimilada por la Ley de Bases del 19 de noviembre de 1975, se cambió la denominación de arbitrio por la de impuesto sobre incremento del valor de los terrenos, por medio del Decreto 3250 del 30 de diciembre de 1976. Este Decreto tuvo carácter provisional pues fue necesario para que entrara en vigor este impuesto el establecimiento de un decreto ley de carácter obligatorio, el cual fue el Decreto ley del 7 de junio de 1978. Previendo que los distintos municipios no tuvieran aprobada las ordenanzas reguladoras del impuesto antes del 1 de enero de 1979, fecha en la que esta tenia que entrar en vigor, se aprobó por orden del 20 de diciembre de 1978 la ordenanza fiscal general. Por medio de la ley reguladora de las bases de régimen local del 2 de abril de 1985 continuó en vigor el Real Decreto 3250 de 1976, hasta el cumplimiento de la disposición final primera que aprobó el decreto 781 de 1986. Actualmente, la ley reguladora de las haciendas locales del 28 de diciembre de 1988, sustituyó el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Esto comenzó a regir a partir del 1 de enero de 1990. Este impuesto tiene carácter potestativo y municipal y en cuanto a la supresión es el de la tasa de equivalencia. Asimismo, establece que los ayuntamientos podrán establecer y exigir el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Desde el 1 de enero de 1979, había sido de obligatoria exacción en los municipios con población superior a 20 mil habitantes. Actualmente se regula como de establecimiento potestativo por parte de los municipios, carácter que puede coadyuvar a la consolidación de los principios constitucionales, en materia de gravámenes. Esta clase de tributación goza actualmente de medidas para evitar la doble tributación, pues se ha incurrido en este error con respecto del impuesto estatal de renta.

Antecedentes en Colombia

En Colombia, el antecedente más cercano lo encontramos en la Ley 9 de 1989 y se trataba de la contribución de desarrollo municipal o plusvalía reglamentada por los artículos 106 a 111 de esta ley, en el capítulo referente a los instrumentos financieros para la reforma urbana. Dicha figura nunca fue aplicada.

La contribución al desarrollo municipal tenía un carácter netamente legal, era un tributo nacional y cedido a los municipios. Fue muy criticada y nunca fue aplicada, ya que quebrantaba el artículo 317 de la Constitución que otorga la exclusividad a los municipios y distritos de gravar la propiedad inmueble, y también la autonomía fiscal de los municipios, puesto que fue impuesta como obligatoria para municipios de mas de 100.000 habitantes.

Naturaleza jurídica de la participación en plusvalía

En principio, la participación o recuperación en las plusvalías se consideró como un simple instrumento fiscal, como fue el caso de la ley 9 de 1989, en que la contribución del desarrollo municipal era más comúnmente denominada impuesto de las plusvalías. Con la Constitución de 1991, la recuperación en las plusvalías se estableció como un derecho con rango constitucional, incluido en el capítulo de los derechos colectivos de la Constitución Política, que corresponde ejercer a las entidades públicas en nombre de la colectividad y en defensa del interés común. Este conjunto de elementos permite concluir que, antes que todo, se trata de un derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios generados por acciones externas al propietario, en este caso acciones urbanísticas del Estado.

Como lo expresa Samuel Jaramillo, “la participación en plusvalías se orienta a captar por parte del Estado al menos una parte de los incrementos de los precios de los inmuebles que se vean beneficiados por una decisión estatal en el ámbito territorial. Como se ha dicho, la idea subyacente es la de que los incrementos en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y es equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una porción de esos valores, que de otra forma beneficiarían a agentes privados sin ninguna contraprestación ni mérito por parte de estos últimos. El mecanismo está inspirado además en la noción de que éste puede ser un instrumento importante para financiar los costos cada vez más elevados de la infraestructura urbana que deben proveer las entidades estatales locales” (Jaramillo, Samuel, op. Cit, páginas 86 y 87).

La exposición de motivos y la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 102 de 1996 Cámara y 52 de 1996 Senado (que se convertirían en la Ley 388 de 1997), señalan que el origen de este tributo es el desarrollo parcial del mandato contenido en el artículo 82 de la Constitución Política sobre la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción urbanística: “al disponer que los municipios y distritos se beneficien de los incrementos en los valores de la propiedad inmueble producidos en razón de la normativa urbanística o de las operaciones urbanas públicas“.

A pesar de lo expuesto hasta ahora, esta figura ha sido considerada por sus características como un tributo y así ha sido regulada.

Los tributos son definidos como “las prestaciones, comúnmente en dinero, que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines” (Villegas, Héctor B. Derecho Financiero y Tributario. Ed. Depalma. Vol.I. Buenos Aires 1984).

Prestación en dinero: La plusvalía inmobiliaria es una prestación en dinero, aunque se establecen otras formas de pago como son la adquisición de títulos representativos de la plusvalía mediante la ejecución de obras, y se acepta la dación en pago.

Que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio: El constituyente la consagró en el artículo 82 y luego el legislador en la ley 388 de 1997, con base en su poder de imperio, que no es otra cosa que la facultad del estado de imponer reglas de forzoso acatamiento, en virtud del interés de los asociados.

Sobre la base de la capacidad contributiva: Esta condición se mira desde el punto de vista global, de todo el sistema tributario y no de los tributos individualmente considerados tal como lo señala el artículo 363 de la C.N.

En virtud de una ley: En este caso, está consagrado constitucionalmente y desarrollado por una ley y debe ser establecido en cada municipio.

Para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de estos fines.

La participación en plusvalía, es entonces un verdadero tributo inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley. La participación en la plusvalía se define como el derecho de las entidades públicas en participar en las plusvalías resultantes de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y el espacio aéreo y urbano incrementando su aprovechamiento y generando beneficios. Este tributo se debe destinar a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como el mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal y distrital (Ley 388 de 1997 art. 73).

Desde el punto de vista tributario, sobre la participación en la plusvalía han surgido diferentes posiciones. Existen algunos estudiosos del tema que la entienden como un impuesto (corriente de Mauricio Plazas Vega) similar al que existe en España; otros la catalogan como un tributo de naturaleza diferente a la del impuesto, tasa o contribución, como una renta tributaria o un gravamen sui generis, un verdadero instrumento fiscal que se predica de la propiedad inmueble urbana que no hace parte de la clasificación tripartita de los tributos, constituyendo así una cuarta modalidad (Camacho Montoya, Alvaro. Tributos sobre la propiedad raíz en Colombia. Editorial Legis S.A., Bogotá, 1997. Pág. 67) y otros la asimilan a una especie de contribución por su gran afinidad con la contribución de valorización.

En mi opinión la Plusvalía no se encuadra como un impuesto por las siguientes razones:

• Los impuestos son definidos por el doctor Mauricio Plazas como: “Una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al estado como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria, coercitiva y sin contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento de los fines del estado y originada en virtud de un hecho generador de la obligación“.
• No considero que sea definitiva; si se solicita la licencia para un mejor aprovechamiento del inmueble, por ejemplo, y se le revoca la licencia posteriormente, considero que se puede solicitar la devolución de lo que se pagó por concepto de la plusvalía. Lo mismo sucedería en el caso de plusvalía por construcción de obra pública, puesto que si no se construye la obra se puede solicitar la devolución de lo que se pago por concepto de plusvalía. En los demás casos no es tan clara la facultad de solicitar la devolución.
• No considero tampoco que no exista contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, puesto que la contrapartida sí que existe y es el mejor aprovechamiento del inmueble en virtud de un acto administrativo. Es un beneficio real, por eso solo se exige cuando exista manifestación de ese mayor aprovechamiento.

En mi opinión la Plusvalía no se encuadra tampoco como una tasa por las siguientes razones:

• La tasa es definida como “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no puede tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación. No es tasa la contraprestación de servicios no inherentes del estado” (De la Garza Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Ed. Porrúa. México 1986).
• La plusvalía no tiene como contraprestación la prestación de un servicio público, y su monto no hace relación a la recuperación de los costos de los servicios como si lo hace la tasa.

La teoría mayoritaria, en este momento, es que se trata de una contribución especial. Esta obedece necesariamente a un beneficio recibido, representado en un mayor valor de sus bienes como consecuencia de una obra pública o la prestación de una función pública que beneficia especialmente a un grupo determinado. “La fundamentación de la contribución resulta siempre de un gasto público que beneficia o va dirigido a un grupo determinado” (Lucy Cruz de Quiñonez. Marco constitucional del derecho tributario. ICDT) que, en la participación en plusvalía, señalan los tratadistas que es la financiación del desarrollo urbano.

La Corte Constitucional consideró de manera implícita la participación en la plusvalía como una contribución, al señalar que “…al igual que la valorización, esta especie de renta fiscal afecta exclusivamente a un grupo específico de personas que reciben un beneficio económico, con ocasión de las actividades urbanísticas que adelantan las entidades públicas”. (La Corte añadió: “Dada su naturaleza, esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se le considere una “imposición de finalidad”, esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la define y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia“, sentencia C-495 de 1998).

Sin embargo, y a pesar de que la expansión urbana es un esfuerzo de la comunidad que implica actividades de planeamiento y ampliación de las redes de servicios públicos y de infraestructura vial, que derivan un gasto público, no es tan clara esta naturaleza en algunas ciudades donde se ha implantado el plan parcial como instrumento de planeamiento y se han establecido mecanismos de reparto de cargas y beneficios derivados del cumplimiento del principio del reparto equitativo de las cargas y beneficios señalado en el articulo 2 numeral 3 de la ley 388 de 1997, donde es al urbanizador al que le corresponde hacer los estudios y formular alternativas de reglamentación del aprovechamiento de sus terrenos y aportar para la construcción de las vías de la malla vial arterial y la construcción de la infraestructura de redes matrices. Estas circunstancias desfiguran por completo la afirmación de que la participación en plusvalías es una contribución, puesto que no existe un gasto público cierto que beneficie o se dirija a beneficiar a un grupo determinado.

Dado lo anterior, si bien la naturaleza propia de la plusvalía se asimila a una contribución especial en reemplazo de la contribución de desarrollo municipal, como lo afirma la exposición de motivos de la ley 388 de 1997, cuando existe el reparto de las cargas y beneficios esta naturaleza cambia y podríamos hablar de una cuarta modalidad de tributo.

Reglamentación

Esta figura de carácter constitucional se estableció así en el artículo 82 de la Constitución Nacional: “las entidades públicas participaran en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común“.

Después fue ampliamente definida y desarrollada por la ley 388 de 1997 (nueva ley de reforma urbana), que señala la estructura de la participación en la plusvalía, sus hechos generadores, su liquidación, exigibilidad y cobro y lo relacionado con la destinación y utilización de la plusvalía; dicha ley fue reglamentada por el decreto 1599 de 1998, que señaló su procedimiento de liquidación.

Cálculo del efecto plusvalía.

El efecto plusvalía, es decir la plusvalía que se genera con el cambio normativo, se calcula teniendo en cuenta los parámetros señalados en los artículos 76, 77 y 78 de la ley 388 de 1997; y el decreto 1420 de 1998, la resolución 0762 de 1998 y la resolución 149 del 2002. Los métodos para calcular los avalúos y la incidencia del incremento del terreno son:

El método de comparación o de mercado: Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones deberán ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación del valor comercial.

El método de capitalización de rentas o ingresos: Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial de un bien, a partir de las rentas o ingresos que puedan obtener el mismo bien, o inmuebles semejantes y comparables por sus características físicas, de uso y ubicación, trayendo a valor presente la suma de los probables ingresos o rentas generadas en la vida remanente del bien objeto de avalúo, con una tasa de capitalización o interés.

El método de costo de reposición: Es el que busca establecer el valor comercial del bien objeto de avalúo a partir de estimar el costo total para construir a precios de hoy, un bien semejante al del objeto de avalúo, y restarle la depreciación acumulada. Al valor así obtenido se le debe adicionar la utilidad.

Vc = {(Ct – D) + U} + Vt

Donde: Vc = Valor comercial, Ct = Costo total, D = Depreciación, U = Utilidad del constructor, Vt = Valor del terreno

El método (técnica) residual: Es el que busca establecer el valor comercial del bien, normalmente para el terreno, a partir de estimar el monto total de las ventas de un proyecto de construcción, acorde con la reglamentación urbanística vigente y de conformidad con el mercado del bien final vendible, en el terreno objeto de avalúo. Para encontrar el valor total del terreno se debe descontar al monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo. Es indispensable que además de la factibilidad técnica y jurídica se evalúe la comercial del proyecto o sea la real posibilidad de vender lo proyectado.

Liquidación del efecto plusvalía:

La liquidación del efecto plusvalía se hace conforme a lo señalado por los artículos 81 y 82 de la ley 388 de 1997.

Jurisprudencia

En cuanto a la jurisprudencia, existe una sentencia donde se declaró exequible el aparte de la destinación de los recursos provenientes de la participación que fue demandada por inconstitucional, sentencia que no se pronuncia de fondo sobre la naturaleza jurídica de la plusvalía y poco aporta para nuestro estudio.

Cabe aclarar que la ley 812 de 2003, Plan de desarrollo, estableció en el artículo 102 la obligación de destinar no menos del cuarenta por ciento de los recaudos por concepto de participación en plusvalías a la compra de predios para proyectos de vivienda de interés social Tipo 1.

La participación en plusvalía como instrumento recaudatorio.

En Colombia, los ingresos esperados por la aplicación de la plusvalía son altos; se han realizado algunos estudios teóricos de casos como el de la “Ciudadela Desepaz” en Cali y cálculos recaudatorios en el municipio de Chía. Ambos Municipios no han adoptado este instrumento.

El primero, realizado en 1995, demostró que “el recaudo por participación a una tasa del 50%, en el globo total, arrojaría una renta fiscal cercana a los 8.341 millones de pesos, que equivalen aproximadamente al 13% de los ingresos tributarios de la ciudad de Cali. Así mismo, son (sic) cuatro veces el presupuesto de inversión para vivienda de interés social ($2.000 millones). Equivale a decir que se solucionaría el problema habitacional para aproximadamente 1.179 hogares pobres de la ciudad” (Estudio realizado por Liliana Bonilla y Galeano).

El segundo fue un ejercicio de aplicación de la plusvalía en el municipio de Chía, Cundinamarca, donde se evidencian ingresos importantes para la administración: “de acuerdo con el estudio técnico del POT de Chía, se puede observar que en la zona urbana de este municipio los 1.086 predios fueron beneficiados por las acciones urbanísticas, lo que según cálculos del documento, generarían un recaudo por plusvalía total de $19.4 millardos de pesos de 2001. A medida que se haga exigible la participación en la plusvalía, según lo consignado en la Ley 388 de 1997, la administración contará con recursos que podrán y deberán ser utilizados para el desarrollo urbanístico y consolidación del espacio público en el municipio” (tomado de la tesis de grado titulada “Aproximación teórico práctica de la plusvalía urbana como instrumento de financiación para el desarrollo municipal”, de Jorge Herrera y María Andrea Medina. 2002)

Otros instrumentos de carácter no tributarios

Cesiones Obligatorias: Las cesiones obligatorias fueron establecidas por la ley 9 de 1989 con fines urbanísticos y consisten en la obligación de los propietarios de terrenos que van a ser urbanizados de ceder determinados cantidades de terrenos, convirtiéndose así en un instrumento de recuperación de plusvalías. La jurisprudencia ha señalado que “aparecen las cesiones obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso de suelo” (Corte constitucional, sentencia C-295 de 1993). Posteriormente, en la Ley 388 de 1997 (Nueva ley de reforma urbana) el artículo 37 señaló: “Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley“.

Dicha norma fue demandada y la corte constitucional declarándola exequible señaló: “Las cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios. Dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público. Es una norma destinada a regular, con fundamento en el art. 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común. Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del art. 58 de la Constitución” (Corte constitucional, sentencia C-495 de 1998).

Dado lo anterior, las cesiones obligatorias son un instrumento de recuperación de plusvalías eficaz, pues ésta es capturada directamente en un beneficio para la comunidad, como lo es la creación de nuevo espacio público y equipamiento comunal dentro de la misma área que la generó.

La enajenación voluntaria y la expropiación por razones de interés público: La ley 9 de 1989 (LRU) consagra en sus artículos 58 a 62 los procedimientos de enajenación voluntaria y expropiación judicial, que son mecanismos para adquisición de terrenos con fines de utilidad pública. Las entidades facultadas para utilizar estos instrumentos son la nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y las asociaciones de municipios; asimismo, los establecimientos públicos, las empresas industriales y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores y expresamente facultadas para ello por sus estatutos. Todas las adquisiciones y expropiaciones deben de estar de acuerdo con los objetivos y usos del suelo decretados en los POTs y los planes de desarrollo. El valor de la indemnización es el valor comercial, es decir “el precio más probable por el cual éste se transaría en un mercado donde el comprador y el vendedor actuaran libremente, con el consentimiento de las condiciones físicas y jurídicas que afecten el bien” (artículo 2 del decreto 1420 de 1998, por el cual se reglamenta lo referente a los avalúos).

Estos mecanismos, por regla general, capturan anticipadamente plusvalías que se van a generar en los predios con la construcción de obras o proyectos públicos, plusvalías que de otra forma serían captadas por los propietarios de los terrenos que se adquieren. Sin embargo, en Colombia esto no es del todo cierto; previamente a la enajenación o expropiación, se realiza la afectación del predio, es decir; se impone una restricción al predio que impide la obtención de licencias. Esta afectación puede durar hasta tres años renovable hasta seis años y en caso de vías públicas hasta nueve, razón por la cual las entidades siempre afectan el bien y solo hasta tener la apropiación presupuestal y la necesidad manifiesta realizan la obra pública o proyecto, razón por la cual, en la gran mayoría de los casos, cuando realizan la enajenación o expropiación, ya se encuentra vigente la norma que genera la plusvalía y esta no es captada por la administración, puesto que la adquisición de terrenos se hace por el valor comercial y para la determinación de este, se deben tener en cuenta las normas urbanísticas vigentes para la zona o el predio (Artículo 22 del decreto 1420 de 1998).

GHG

La autora es abogada especializada en derecho urbano; actualmente dirige el Centro Hábitat Urbano de la Cámara de Comercio de Bogotá.

En el próximo número de café de las ciudades, la tercera y última parte de esta nota: el estado de la situación en Bogotá.

Sobre Bogotá, ver la nota Bogotá y sus dos modernidades, en el número 32 de café de las ciudades.

Sobre instrumentos urbanísticos en general y de captación de plusvalía en particular, ver la entrevista a Raquel Rolnik en el número 1 de café de las ciudades.

Sobre plusvalías urbanas en América Latina, ver las entrevistas a Samuel Jaramillo y Martín Smolka en los números 20 y 23, respectivamente, de café de las ciudades.

Artículos 76, 77, 78, 81 y 82 de la ley 388 de 1997

“Artículo 76.- Efecto plusvalía resultado del cambio de uso. Cuando se autorice el cambio de uso a uno más rentable, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Se establecerá el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía.

2. Se determinará el nuevo precio comercial que se utilizará en cuanto base del cálculo del efecto plusvalía en cada una de las zonas o subzonas consideradas, como equivalente al precio por metro cuadrado de terrenos con características similares de uso y localización. Este precio se denominará nuevo precio de referencia.

El mayor valor generado por metro cuadrado se estimará como la diferencia entre el nuevo precio de referencia y el precio comercial antes de la acción urbanística, al tenor de lo establecido en los numerales 1 y 2 de este artículo. El efecto total de la plusvalía, para cada predio individual, será igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie del predio objeto de la participación en la plusvalía”.

“Artículo 77.- Efecto plusvalía resultado del mayor aprovechamiento del suelo. Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Se determinará el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. En lo sucesivo este precio servirá como precio de referencia por metro cuadrado.

2. El número total de metros cuadrados que se estimará como objeto del efecto plusvalía será, para el caso de cada predio individual, igual al área potencial adicional de edificación autorizada. Por potencial adicional de edificación se entenderá la cantidad de metros cuadrados de edificación que la nueva norma permite en la respectiva localización, como la diferencia en el aprovechamiento del suelo antes y después de la acción generadora.

3. El monto total del mayor valor será igual al potencial adicional de edificación de cada predio individual multiplicado por el precio de referencia, y el efecto plusvalía por metro cuadrado será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la participación en la plusvalía”.

“Artículo 78.- Area objeto de la participación en la plusvalía. El número total de metros cuadrados que se considerará como objeto de la participación en la plusvalía será, para el caso de cada inmueble, igual al área total del mismo destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas, las cuales deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen”.

“ARTICULO 81. LIQUIDACION DEL EFECTO PLUSVALIA. Con base en la determinación del efecto de plusvalía por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas objeto de la participación como se indica en el artículo precedente, el alcalde municipal o distrital liquidará, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicará las tasas correspondientes, de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal o distrital.

A partir de la fecha en que la administración municipal disponga de la liquidación del monto de la participación correspondiente a todos y cada uno de los predios beneficiados con las acciones urbanísticas, contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para expedir el acto administrativo que la determina, y para notificarlo a los propietarios o poseedores, lo cual procederá mediante tres (3) avisos publicados en ediciones dominicales de periódicos de amplia circulación en el municipio o distrito, así como a través de edicto fijado en la sede de la alcaldía correspondiente. Contra estos actos de la administración procederá exclusivamente el recurso de reposición dentro de los términos previstos para el efecto en el Código Contencioso Administrativo.

Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, se ordenará su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio sobre los mismos, será requisito esencial el certificado de la administración en el cual se haga constar que se ha pagado la participación en la plusvalía correspondiente”.

“ARTICULO 82. REVISION DE LA ESTIMACION DEL EFECTO DE PLUSVALIA. Cualquier propietario o poseedor de un inmueble objeto de la aplicación de la participación en la plusvalía, podrá solicitar, en ejercicio del recurso de reposición, que la administración revise el efecto plusvalía estimado por metro cuadrado definido para la correspondiente zona o subzona en la cual se encuentre su predio y podrá solicitar un nuevo avalúo.

Para el estudio y decisión de los recursos de reposición que hayan solicitado la revisión de la estimación del mayor valor por metro cuadrado, la administración contará con un plazo de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha del último recurso de reposición interpuesto en el cual se haya pedido dicha revisión. Los recursos de reposición que no planteen dicha revisión se decidirán en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo”.

La entrada Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Bogotá se publicó primero en Cafe de las Ciudades.

Introducción

El proceso de urbanización en Colombia se caracteriza por la existencia y formación de grandes desigualdades sociales, que se traducen en la apropiación en pocas manos de la riqueza más preciada, que es el suelo. Asimismo, en la apropiación de los incrementos del suelo por parte de los propietarios de este, sin que se traduzca en un beneficio real para la ciudad.

Durante muchos años, los urbanizadores captaron todas las plusvalías del suelo sin devolver nada a la ciudad, traduciendo el esfuerzo del estado y de toda la comunidad en un enriquecimiento de los ya ricos propietarios del suelo.

Solo existían instrumentos fiscales, tales como el impuesto predial y la contribución a la valorización, para la recuperación de plusvalías por incrementos de valor del suelo

El impuesto predial nunca ha sido un instrumento eficaz para la recuperación de plusvalías, pues su tarifa es muy baja y la base gravable está constituida por los avalúos catastrales, que siempre han estado muy por debajo del valor comercial. Solo en muy pocas oportunidades se han realizados actualizaciones catastrales, que además no involucran a todos los predios de la ciudad, pues es un procedimiento muy costoso y dispendioso para la administración distrital. Adicionalmente, este es un impuesto sin destinación específica, cuyos recursos se integran de manera general al presupuesto y no tienen como finalidad el financiamiento del desarrollo urbano.

La contribución de valorización ha tenido mucho éxito en nuestro país, especialmente en Bogotá, pero más como un instrumento de financiación de obras como tal y no como un mecanismo para recuperar plusvalías. Sin embargo, si no existiera esta contribución, las futuras plusvalías serían captadas totalmente por los propietarios de los terrenos que se benefician con las obras y que se financiarían con recursos de toda la comunidad.

La preocupación por el tema urbano y el mejoramiento de las ciudades es cada día mayor, es por esta razón que desde la Ley 9 de 1989 se tomó conciencia de la necesidad de planear la ciudad y de buscar mecanismos de financiación para programas, obras y proyectos de contenido urbano que ayudaran al desarrollo de las ciudades. Fue así como se creó la contribución al desarrollo municipal, figura que nunca fue aplicada.

Posteriormente, la Constitución de 1991 nos abrió la puerta para un política eficaz de recuperación de plusvalías y de ordenamiento urbano, la inclusión de la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el colectivo, la enunciación de derechos colectivos (tales como la participación de las entidades públicas en las plusvalías que se generen por sus actuaciones), el espacio público como derecho colectivo y el urbanismo.

La ley 388 de 1997 (Ley de desarrollo territorial) es una ley innovadora, que consagra herramientas importantes para la recuperación de plusvalías y el desarrollo urbano ordenado de conformidad con los principios de distribución equitativa de las cargas y beneficios, de prevalencia del interés público sobre el particular y de darle al urbanismo la categoría de función pública (esto implica otorgarle al poder público la competencia de transformar el suelo; un cambio importante, puesto que tiempo atrás estábamos enmarcados dentro de la teoría civilista que le atribuía la facultad de transformar el suelo al propietario como ejercicio de los atributos del derecho del dominio).

Asimismo, la Constitución de 1991 estableció la participación en plusvalía como un instrumento que reemplaza la contribución al desarrollo municipal que estableció la Ley 9 de 1989. Sin embargo, solo fue desarrollada seis años después, por la Ley 388 de 1997. Hasta hoy está siendo incorporada y reglamentada en las legislaciones de los municipios, gracias a la obligación legal creada en la Ley 812 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo, artículo 102, que señaló: “Los municipios tendrán seis meses contados a partir de la promulgación del presente Plan de Desarrollo para reglamentar la destinación a la que se refiere la Ley 388 de 1997” (cabe aclarar que la destinación a la que se refiere este parágrafo es a la de los recursos que genere la participación en plusvalía).

Fue así como en Bogotá se expidió, el 30 de diciembre de 2003, el acuerdo 118, que adoptó y reglamentó la aplicación de la participación en plusvalía, no solo con el propósito de financiar el desarrollo urbano, sino también como un mecanismo eficaz para controlar la especulación del precio de la tierra, mejorando así el funcionamiento del mercado del suelo. Se espera que en el 2004 se comience su aplicación y se obtengan los resultados esperados, aunque en este proceso ya se han encontrado muchas dificultades y retos que este trabajo pretende analizar.

Este trabajo pretende analizar no solo la participación en plusvalías, sino también todos los instrumentos consagrados en nuestra legislación tanto fiscales como regulatorios, que conforman una política de recuperación en plusvalías de las más destacadas en América Latina.

Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Colombia. Marco teórico. Definición.

“Por recuperación de plusvalías se entiende la movilización de parte (o, al límite, de la totalidad) de aquellos incrementos del valor de la tierra atribuible a los esfuerzos de la comunidad para convertirlos en recaudación pública por la vía fiscal (a través de impuestos, tasas, contribuciones y otras formas) o más directamente en mejoramientos in loco en beneficio de los ocupantes y la comunidad en general. Esas plusvalías resultan en general de acciones ajenas al propietario (los incrementos de valor de la tierra debido a mejoramientos realizados por los propietarios son la excepción), y más notablemente derivan de la actuación pública, sea a través de inversiones en infraestructura o de decisiones regulatorias sobre el uso del suelo urbano. A pesar de eso, estos incrementos del valor de la tierra, sin una intervención por parte del sector público para su recuperación, son apropiados en forma privada por los propietarios de la tierra beneficiada” (definición de Martim Smolka, “Recuperación de plusvalías en América Latina”, Ed. Eurolibros 2001).

La “movilización de parte de aquellos incrementos de valor” incluye no solo los instrumentos de carácter fiscal o regulatorio, sino también otros instrumentos, como la concesión, la comercialización o participación de los terrenos que permitan la absorción de plusvalías por parte del estado.

El incremento del valor de la tierra se refiere a valorizaciones experimentadas dentro del proceso de urbanización y no a valorizaciones por edificaciones; sin embargo, se debe tener en cuenta que las variaciones espaciales (e inclusive las temporales) observadas en los inmuebles urbanos son absorbidas predominantemente por el terreno.

Se trata de un incremento de valor y no de precio; es sobre un valor potencial referido al beneficio conferido al propietario del terreno, que no siempre se traduce en un aumento de precio.

Justificación de la existencia de instrumentos de recuperación de plusvalías.

Uno de los principios fundamentales de la Constitución Política Colombiana de 1991 es la “Función Social y Ecológica de la Propiedad“, que implica que el derecho de propiedad puede ser limitado, sometido a obligaciones o condicionado, por razones de urbanismo, de salud pública o de protección ambiental.

Sumado a él encontramos el principio de prevalencia del interés general sobre el particular, que va dirigido a proteger valores superiores y desde el cual es posible limitar también el derecho de propiedad.

Tales principios, sumados a la consagración, en la Ley 388 de 1997, de la función pública del urbanismo, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y beneficios, son la base y fundamento de la recuperación de plusvalías. El estado no puede permitir que los beneficios derivados de sus actuaciones urbanísticas se generen única y exclusivamente para los propietarios de los terrenos; debe, en cumplimiento de estos principios, repartir los beneficios entre los propietarios y la comunidad.

Adicionalmente, los beneficios generados como consecuencia de decisiones administrativas que implican un esfuerzo de la comunidad, y que incrementan el patrimonio de los propietarios del suelo que no añaden esfuerzo alguno, constituyen un “enriquecimiento sin causa” (principio general del derecho que consiste en que existe enriquecimiento ilegítimo cuando un patrimonio recibe aumentos a expensas de otro, sin una causa que lo justifique) en detrimento del patrimonio del Estado (es decir, de la comunidad) y que debe ser recuperado en pro de la equidad y la justicia social.

Clasificación de los instrumentos para la recuperación de plusvalías

Instrumentos fiscales

Dentro estos instrumentos encontramos los tributos en todas sus modalidades; impuestos, tasas y contribuciones. Son los instrumentos más usados en el mundo para la recuperación de plusvalías.

Impuestos: Son definidos por el doctor Mauricio Plazas como: “Una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al estado como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria, coercitiva y sin contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento de los fines del estado y originada en virtud de un hecho generador de la obligación“. Dentro de estos encontramos el impuesto a la propiedad inmobiliaria y el impuesto de renta por la ganancia en la venta de inmuebles.

Tasas: Se definen como: “El tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no puede tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación. No es tasa la contraprestación de servicios no inherentes del estado” (De La Garza, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Ed. Porrúa. México 1986).

Dentro de las tasas que son consideradas, en la mayoría de los países, como instrumentos de recuperación de plusvalías, la más importante es la que se paga para obtener permisos de construcción.

Contribuciones: Este instrumento obedece necesariamente a un beneficio recibido, representado en un mayor valor de los bienes como consecuencia de una obra pública o la prestación de una función pública que beneficia especialmente a un grupo determinado. “La fundamentación de la contribución resulta siempre de un gasto público que beneficia o va dirigido a un grupo determinado“. (Lucy Cruz De Quiñónez. Marco constitucional del derecho tributario. ICDT)

Instrumentos regulatorios

Dentro de los instrumentos regulatorios encontramos la participación en plusvalía, la bonificación por zonificación o bonos de densidad, la zonificación inclusiva, la venta de derechos sobre edificios o suelo creado, los certificados de un derecho potencial a construir, la transferencia de derechos de construcción, las cesiones obligatorias, la expropiación, las iniciativas de reajuste de tierras y las acciones público/privadas.

La Participación en Plusvalía: Es un derecho del estado a participar en las plusvalías (incrementos del valor de los terrenos) resultantes de acciones administrativas, como cambios en la categorización de la tierra, cambios de uso y mayor edificabilidad que generan ganancias para el propietario. Si bien ha sido considerado por la doctrina como un instrumento regulatorio, en Colombia esta concebido como un tributo, es decir, como un instrumento fiscal. Este instrumento, además de ser en nuestro país un mecanismo de financiación de obras públicas, por tener una destinación específica, también es un instrumento que garantiza la justicia social y previene la especulación del suelo.

La bonificación por zonificación o bonos de densidad: Son instrumentos a través de los cuales los constructores obtienen un incremento en la densidad a cambio de proveer algún tipo de beneficio público. Este instrumento ha sido utilizado en Nueva York para la construcción de plazas públicas y en Toronto para el mantenimiento de fachadas y de inmuebles considerados patrimonio histórico.

La zonificación inclusiva: Instrumento mediante el cual el incremento de la densidad se otorga a cambio de que alguna porción del nuevo edificio provea vivienda de interés social. El uso de este instrumento es muy común en los Estados Unidos.

La venta de derechos sobre edificios: Este instrumento está basado en la separación de los derechos sobre edificios y de los derechos de propiedad sobre la tierra. Este instrumento ha sido utilizado en Francia y en Brasil (“Suelo Creado”), especialmente en Curitiba. Este instrumento permite recuperar las plusvalías que resultan de la construcción de los edificios por encima de lo establecido en las normas.

Los certificados de un derecho potencial a construir: Estos certificados se utilizan para financiar inversiones públicas. Se utilizan en áreas determinadas, que se verán beneficiadas de una inversión pública que a su vez se financiará con los ingresos generados por la subasta de dichos certificados. Este instrumento ha sido utilizado especialmente en la ciudad de Säo Paulo, en Brasil.

La Transferencia de Derechos de Construcción: Es la compra de parte o todos los derechos de desarrollo de un sector determinado, para ser utilizados en otros, en los cuales se desea o tolera un incremento de densidad. Este instrumento ha sido utilizado hace varias décadas en Estados Unidos y Canadá; en Colombia, aunque está consagrada en la Ley de Ordenamiento Territorial y en los Planes de Ordenamiento Territorial de diferentes ciudades, aún no ha sido aplicada.

La Expropiación: Mecanismo a través del cual el estado adquiere terrenos para la construcción de una obra pública o el desarrollo de proyectos de interés público.

Los bancos de Tierras: En los cuales el estado adquiere grandes porciones de tierra para controlar el uso de la tierra, prevenir especulaciones y capturar para beneficio público las plusvalías que resulten de las acciones públicas o del mercado.

Las cesiones obligatorias: Son terrenos que se transfieren de manera obligatoria y gratuita al municipio, como una contraprestación a cargo del urbanizador por el mayor valor que adquiere el suelo al aprobarse una licencia de urbanización. Los Planes de cada municipio, deben determinar cuanto, como y bajo que condiciones se realizan estas transferencias.

Las iniciativas de reajuste de tierras: Bajo este instrumento, los gobiernos compran o adquieren tierras y posteriormente reajustan los patrones de propiedad, y el estado se reserva parte de la tierra para proyectos urbanos.

Las acciones público/privadas: Estas acciones son expresadas en acuerdos que frecuentemente reemplazan el marco regulatorio, involucran permisos para desarrollar tierras y construir estructuras, junto con requerimientos al socio privado para proveer beneficios públicos.

Instrumentos híbridos

Dentro de estos instrumentos encontramos las concesiones otorgadas a agentes privados (usualmente extranjeros) para organizar compañías de urbanización y/o hacerse cargo de las responsabilidades públicas, con respecto a la provisión de cierta infraestructura urbana o de servicio. Estos últimos son financiados, total o parcialmente, por los incrementos de valor de la tierra, que resultan de la internalización de las externalidades generadas. La concesión de tierras y otros contratos de derechos de uso son utilizados como una palanca para capturar incrementos del valor del suelo en proyectos desarrollados en tierras públicas.

Análisis comparado de los instrumentos de recuperación de plusvalías

Recuperación de plusvalías en América latina

En América Latina el tema está vigente, puesto que la recuperación de plusvalías se convierte en indispensable para afrontar los diversos problemas urbanos y sociales que se presentan; de hecho, ha sido innovador en la utilización de instrumentos que captan plusvalías, en especial Colombia, donde en el marco jurídico se establecen estos instrumentos y están siendo aplicados en algunas ciudades importantes como Bogotá.

En América Latina, además de existir en la mayoría de países el impuesto a la propiedad inmueble (Impuesto Predial) también existe la Contribución de Mejoras (Valorización, esta contribución pretende el financiamiento de las obras recuperando parcial o totalmente el costo de la obra), con una tradición sólida en los países latinoamericanos (a excepción de Perú donde solo se desarrollo en los años ´80), aún cuando en la mayoría de los casos su utilización es muy limitada.

Argentina:

En Argentina, la recuperación de plusvalías se limita a la utilización de los instrumentos fiscales tradicionales como el impuesto inmobiliario (Impuesto Predial), aunque grava de manera muy inequitativa las propiedades, porque las alícuotas y el avalúo se apartan mucho de la realidad del mercado, y la contribución de mejoras o valorización derivada de inversiones publicas de infraestructura urbana, siendo limitados a la recuperación de los costos de las inversiones. Aunque se han intentado modificaciones en la ley de Uso del Suelo y los Códigos de Planeamiento de las diferentes ciudades de Argentina para crear un instrumento que capte las plusvalías por mayor edificación, cambios de uso e incorporación del suelo rural al urbano, todas han fracasado por falta de voluntad política.

La compra de terrenos por parte del estado con anterioridad a que se produzcan las valorizaciones derivadas de las obras públicas que se realizaran en un futuro, como captación de plusvalía por incentivos en la construcción, también ha sido alguno de los mecanismos que se han tratado de implementar en la ciudad de Buenos Aires, sin mucho éxito.

Brasil:

En Brasil existen varios de los instrumentos de recuperación de plusvalías, como el impuesto predial, la contribución de mejoras y el suelo creado (este último bastante innovador y que demuestra el avance y evolución del tema de la recuperación de plusvalías urbanas).

La contribución de mejoras, a pesar de ser muy flexible, por que no se limitaba al cobro del costo de la obra sino que podía ser por las plusvalías generadas en los inmuebles por esa obra pública, no ha sido muy significativa en las finanzas de los municipios.

El suelo creado es uno de los mecanismos regulatorios de recuperación de plusvalías, denominado la venta de derechos de edificios. Es toda área construida que traspase las normas de uso y ocupación del suelo, permitiendo al estado recuperar el incremento de valor de la tierra que resulta de los derechos sobre los edificios que están más allá del nivel preestablecido.

México:

En este país existen diferentes impuestos y derechos vinculados directamente con la propiedad inmobiliaria y que sirven para la captación de plusvalía; entre ellos se encuentran el impuesto predial, el impuesto sobre adquisición de inmuebles, el impuesto sobre fraccionamiento, subdivisión y fusión de predios, los derechos por permisos de construcción, el impuesto sobre la renta por las ganancias que se generan por la venta de un en inmueble y el impuesto a la plusvalía.

Este último es el que grava la valorización de la propiedad inmobiliaria producida por una obra pública y por el paso del tiempo; este impuesto ha sido poco utilizado y no se encuentra consagrado en todos los estados de México; cabe aclarar que en México también existe la contribución de mejoras.

Chile:

En este país, a pesar de haber estado presente la importancia del tema desde 1888, la evolución política del estado no ha permitido realizar una política clara de recuperación de plusvalías. Los mecanismos más utilizados en Chile para la captura de plusvalías son los fiscales, en especial la contribución de mejoras. Existen pocos casos, como la Avenida Nueva Providencia, el barrio Cívico y el programa de pasajes peatonales, que muestran en este país experiencias exitosas de recuperación de plusvalías mediante tributos especiales por la valorización de los inmuebles beneficiados con las obras y un incremento en el impuesto predial. En el programa de pasajes peatonales, la recuperación de plusvalías se ha realizado a través de lo que se ha denominado “Operaciones Interligadas”, negociando con la ciudad índices de edificabilidad y usos más rentables.

Perú:

En este país, la política de recuperación de plusvalías se limita a los instrumentos tributarios como el impuesto predial, el impuesto a las transacciones inmobiliarias y la contribución por obras públicas. Lo recaudado en los dos primeros sirve para cubrir los gastos corriente de las administraciones municipales por su carácter de impuestos y la inexistencia de destinación específica. La contribución especial de obras públicas, en cambio, se utiliza para sufragar el costo de obras públicas; no puede establecerse para un destino ajeno a este costo. Sin embargo, este instrumento ha sido poco utilizado por las municipalidades y pasa casi inadvertido en las finanzas públicas municipales.

Venezuela:

A pesar de que en este país la ley del suelo ha considerado dos instrumentos importantes para la recuperación de plusvalías, como la contribución de mejoras por la construcción de obras públicas y la contribución por recuperación por plusvalía por el cambio de uso o de un incremento en la zonificación, ninguna ha tenido una aplicación importante. En la obra más importante de Venezuela, como lo fue el Metro de Caracas, no se aplicó ninguna de las figuras, auspiciando así la especulación del precio de la tierra y favoreciendo a los propietarios, quienes se apropiaron de las plusvalías que la obra generó. El desarrollo urbano en Venezuela se financia con los ingresos corrientes, en su gran mayoría derivados del negocio del petróleo, y el tema de la recuperación de plusvalías jamás ha sido importante para los actores políticos de este país.

Recuperación de plusvalías en Estados Unidos

El impuesto a la propiedad es bastante fuerte en los Estados Unidos, de 3 al 4%, en valores de propiedad relativamente bien tasados, y con un porcentaje de recaudación del 90 al 100%. Además se encuentra totalmente ligado a los servicios que en cada jurisdicción se ofrecen; es por esta razón que se convierte en un mecanismo eficaz de recuperación de plusvalías.

También existen, y con una tradición muy amplia, las tasas de impacto y cargas por desarrollo, que son impuestas para ayudar a pagar todo o parte de los costos de infraestructura necesarias para el proyecto, aunque se encuentren fuera del lugar.

Los instrumentos regulatorios en América del Norte, que son muy comunes, están generalmente asociados con el establecimiento de un ambiente que promueve los negocios, pero con igualdad: los constructores entregan a la comunidad a cambio de usos más rentables y mayor edificabilidad. Las bonificaciones por densidad o por zonificación, la zonificación inclusiva y las transferencias de derechos de construcción son los instrumentos más usados y eficientes con los que cuenta Estados Unidos para la recuperación de plusvalías.

Recuperación de plusvalías en España

En España la recuperación de plusvalías se hace a través de diferentes mecanismos, como el impuesto sobre bienes inmuebles, el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de carácter urbano, la contribución de mejoras y las cuotas de urbanización.

Impuesto sobre bienes inmuebles: “Es un tributo real, de carácter directo y exacción obligatoria por parte de los Ayuntamientos, que grava la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana“(Martínez García, José Ignacio. Aspectos económicos y tributarios del urbanismo. Ed. Bayer Hnos. S.A.). Este impuesto es muy similar al impuesto predial en Colombia; el hecho generador del impuesto es la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana y su base gravable es el valor catastral, el cual se fija tomando como referencia el valor de mercado.

El Impuesto del Incremento de Valor de los Bienes Inmuebles: Es un impuesto de carácter municipal, se genera por el incremento de valor que experimentan los terrenos, manifestado en la transferencia del derecho de dominio o la constitución de derechos reales. La base gravable se determina por el incremento real del valor de los terrenos de naturaleza urbana. Para determinar el importe del incremento real se aplican unos porcentajes anuales determinados en la ley. La forma de pago de este impuesto es en dinero y no tiene destinación específica, por lo que su recaudo entra a ser parte de los ingresos corrientes del Municipio.

Las Contribuciones Especiales: Son un tributo autónomo dentro del sistema tributario español; su característica principal es la de ser una “Contribución de Mejoras”. La ley permite a las Corporaciones Locales exigirlas por la realización de obras públicas o el establecimiento o ampliación de servicios públicos. El hecho imponible esta constituido por la obtención del sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter local, por las entidades respectivas. Su finalidad es la de financiar una parte de las obras del municipio, propia de la actividad ordinaria de los ayuntamientos y que beneficia especialmente a determinadas personas. Las contribuciones especiales son consideradas mecanismos de recuperación de plusvalía, que ante todo son un recurso financiero de las haciendas locales.

Cuotas de urbanización: “Son las que en metálico o en terrenos edificables han de abonar los propietarios -anticipadamente o no- para sufragar los costes de urbanización, en los sistemas de cooperación y de compensación y excepcionalmente en la expropiación, en proporción a la superficie de las parcelas en el momento de aprobación de la delimitación del polígono -si se tratase de suelo urbanizable- o en proporción al valor de las mismas -si se tratase de suelo urbano”. Este mecanismo sirve para la aplicación del principio de justa distribución de cargas en el planeamiento (a diferencia de las contribuciones especiales, que son un recurso de la hacienda local para el financiamiento de obras públicas).

Cesiones de terrenos: Adicionalmente a la cesión de los terrenos que se deriven de las cuotas de urbanización, los urbanizadores también están obligados a transferir al municipio en pleno dominio y libre de cargas los terrenos de cesión obligatoria y las obras o instalaciones que deban ejecutar a su costa los propietarios. Los planes de ordenamiento deben señalar las proporciones y cuantías de las cesiones obligatorias y gratuitas. La cesión gratuita a la administración es del 10% del aprovechamiento medio y del exceso sobre el 90% de dicho aprovechamiento, cuando se actúa sobre suelo urbanizable programado y sobre urbanizable no programado, previa deducción de las cesiones anteriormente mencionadas.

GHG

La autora es abogada especializada en derecho urbano; actualmente dirige el Centro Hábitat Urbano de la Cámara de Comercio de Bogotá.

En el próximo número de café de las ciudades, la segunda parte de esta nota: Recuperación de plusvalías en Colombia.

Sobre instrumentos urbanísticos en general y de captación de plusvalía en particular, ver la entrevista a Raquel Rolnik en el número 1 de café de las ciudades.

Sobre plusvalías urbanas en América Latina, ver las entrevistas a Samuel Jaramillo y Martín Smolka en los números 20 y 23, respectivamente, de café de las ciudades.

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