Los derechos de edificabilidad como instrumentos para alcanzar la equidad en el territorio: la experiencia de Colombia (II)

La tradición jurídica con el derecho de propiedad.

N. de la R: Este artículo está basado en el Trabajo Final de la autora para el Máster en Planificación Territorial y Gestión Ambiental de la Universidad de Barcelona, presentado en 2016. Debido a su extensión se publica por partes en varias ediciones sucesivas de café de las ciudades (ver la primera parte, Introducción. Instrumentos de cobro o compensaciones por derechos de edificar)

2. Colombia y su tradición jurídica con el derecho de propiedad

2.1. Evolución del derecho de propiedad

El profesor Daniel Bonilla (2010), considera que la evolución del derecho de propiedad se resume en tres etapas: la primera de 1886 a 1936, la segunda de 1936 a 1991 y la última a partir de la promulgación de la Constitución de 1991.

  1. Primera Fase, de 1886 a 1936:

La primera, la del derecho de propiedad privada en la Constitución de 1886, claramente influida por el liberalismo racionalista, donde el derecho de propiedad es un derecho natural y un atributo de la personalidad. Esta concepción está íntimamente ligada con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que en su artículo 17 señala: “La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del cual nadie puede ser privado salvo en el caso de evidente necesidad pública, legalmente acreditada y a condición de una justa y previa indemnización”.

En nuestra Constitución de 1886 el derecho de propiedad no se consagra explícitamente; quedaba comprendido dentro de los derechos adquiridos cuya protección se consagraba en el artículo 31 en los siguientes términos: “Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público...”.

La reglamentación del derecho de propiedad o dominio se establece en nuestro Código Civil adoptado por la Ley 57 de 1887, que en su artículo 669 señalaba lo siguiente: Art. 669. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (cabe señalar que hoy esta definición sigue vigente pero la palabra arbitrariamente, ha sido declarada inconstitucional por la Sentencia Constitucional C- C-595 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

La Legislación civil de nuestro país claramente se encuentra influenciada por el Código de Napoleón de 1804, que en su artículo 544 define la propiedad como: “El derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”.

Cabe señalar que, como se observa, siempre existió un límite al absolutismo del derecho de propiedad, que era el “interés general.

Esta etapa, como lo señala Bonilla en el libro La Ciudad y el Derecho, da prioridad a la autonomía sobre la igualdad y la solidaridad: “En esta estructura jurídica, el Código Civil define la propiedad como un derecho subjetivo y cuasi-absoluto”.

  1. Segunda Fase, de 1936 a 1991:

Hacia finales del siglo XIX, la concepción tradicional de la propiedad como derecho subjetivo absoluto comienza a ser cuestionada por un movimiento cuyo precursor era Von Gierke (1904), quien vaticinaba que “la propiedad sin deberes carece de porvenir”. Emerge entonces por influencia de las más diversas corrientes ideológicas, que van desde el marxismo hasta el catolicismo social, una poderosa corriente que denuncia abiertamente los excesos individualistas y aboga por una reelaboración del derecho en estudio a la vista de las transformaciones de la sociedad de su tiempo, sin preconizar pese a todo su desaparición (Alexei).

Surge así la doctrina de la función social, con la idea de imponer límites a los extremos de absolutismo del derecho de propiedad afirmando que: “su derecho de propiedad, lo niego; su deber social, lo afirmo (…). Hoy en día, la propiedad dejo de ser el derecho subjetivo del individuo (…). Implica para todos los que poseen riquezas la obligación de aumentar la riqueza social y la interdependencia social (…). El propietario está entonces obligado de cumplir socialmente esto, y estará protegido socialmente solamente si lo cumple y lo logra” (Aitec. 2013).

Así, las características del derecho de propiedad absoluto, exclusivo y excluyente se trasforman en un derecho que implica obligaciones y que está supeditado siempre al interés general.

En Colombia estas ideas de Leon Dugit también fueron inspiradoras y es así como en el Acto Legislativo 1º de 1936, se transforma el derecho de propiedad y se consagra en el artículo 10 lo siguiente: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o de interés social, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador, por motivos de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara". Acto Legislativo No. 1, agosto 5, 1936, artículo 10”.

Cabe señalar que este cambio en la concepción Constitucional del derecho de propiedad no produjo cambios en el artículo 669 del Código Civil, que tuvo apoyo constitucional en la Sentencia de 17 de febrero de 1976 de la Corte Suprema de justicia que declaró dicho código ajustado al acto legislativo No 2 de 1936. La jurisprudencia de la corte suprema señaló en su momento: “Ha de destacarse entonces que si bien el Estado Colombiano se sustenta y tiene por razón de ser filosófica el reconocimiento y la tutela de la propiedad privada y de las libertades económicas, no puede perderse de vista que la función social que el Constituyente del 36 adscribió a la primera, y el bien común que encauza y limita a las segundas, son también postulados básicos que constituyen núcleo esencial de los principios rectores que nutren nuestra organización política. Significan dichos enunciados que de acuerdo con la filosofía del sistema económico racional que está a la base de nuestra organización socio-política y constitucional, el interés público o social condiciona y subordina la iniciativa y el interés particular y que es fin principalísimo de las competencias intervencionistas del Estado la realización de los ideales de justicia social y mayor igualdad en que aquella se inspira” (Sentencia de Sala Plena No. 56 de septiembre 14 de 1989).

Esta función social de la propiedad fue instrumentalizada en la Ley 200 de 1936, llamada ley de tierras, que en su artículo primero describe la posesión de la tierra como “...la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados u otros de igual significación económica” y en su artículo sexto establece una sanción para el propietario que no ejerza la posesión en los términos que señale la Ley: la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales a favor de la Nación. Esta misma sanción se incorporó para la propiedad de predios urbanos en la Ley 9 de 1989, Ley de Reforma Urbana, para aquellos predios que habiendo sido identificados por el Estado como prioritarios no se urbanizasen o construyesen en los tiempos determinados en la Ley.

Según Bonilla, este segundo momento está estructurado por un régimen mixto que reconoce la función social de la propiedad pero que mantiene en el Código Civil una noción individualista de la propiedad. En este esquema jurídico, los principios de autonomía, por un lado, y solidaridad e igualdad, por el otro, se encuentran en tensión; mientras que la Carta política define la propiedad por medio del principio de solidaridad, el Código Civil lo hace mediante el principio de autonomía.

  1. Tercera fase, desde 1991:

Nuestra Constitución Política actual data de 1991. En ella nos transformamos de un Estado de derecho a un Estado social de derecho donde los fines del Estado están más allá de asegurar la vida, la propiedad y la libertad, pues debe promover la prosperidad de toda la comunidad y buscar suprimir la desigualdad social. Es así como la Corte Constitucional señala: “El Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales” (Sentencia SU-747 de 1998; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

El derecho de propiedad en nuestra Carta política fue consagrado en el artículo 58, que reproduce parte del artículo 32 de la Constitución de 1886 y el artículo 10 del acto legislativo No. 1 de 1936 con algunas modificaciones:

“ARTÍCULO 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”.

Este artículo recoge el criterio funcionalista de la propiedad y lo reconoce como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la comunidad, promover la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa del medio ambiente (C.P. arts. 2, 8, 58, 79 y 80) (Sentencia de la Corte Constitucional C-189 de 2006).

En esta tercera fase el derecho de propiedad debe definirse mediante los principios de solidaridad e igualdad.

Tal como señala Bonilla en el libro La Ciudad y el derecho, “Durante los últimos veinte años, la Corte Constitucional ha creado una línea de jurisprudencia coherente en la cual desarrolla el concepto de propiedad-función social y protege las facultades que tiene el Estado para exigirles su cumplimiento a los propietarios [...] La Corte Constitucional le impone límites internos a la propiedad. El propietario, señala la Corte, tiene la obligación de usar productivamente sus bienes. Por consiguiente, en criterio de la Corte Constitucional, el Estado tiene el derecho de regular el uso de los distintos tipos de propiedad de manera que su función social se cumpla apropiadamente. Del mismo modo, tiene el derecho de regular las consecuencias que tiene para el propietario el incumplimiento de sus obligaciones sociales. Puede concluirse que el primer gran aporte de la Corte en esta materia no está en el contenido que le da a la institución propiedad-función social, sino en su aplicación sistemática y coherente”.

Es así que en la sentencia C-595 de 1999 la Corte Constitucional declara inconstitucional el adverbio “arbitrariamente”, fundamentado en que función social de la propiedad limita la autonomía del propietario, dando prioridad a los principios de igualdad material y solidaridad por sobre esta, y en que la propiedad es un derecho que tiene límites internos y externos.
 

 2.2. La función social y ecológica de la propiedad

La jurisprudencia constitucional de nuestro país ha ligado el derecho económico de la propiedad al Estado social de derecho, en este sentido la Sentencia C-006/93:

“La garantía de la propiedad privada no puede desconocer que el criterio de la función social - con mayor intensidad en el caso de los bienes económicos - afecta su estructura y determina su ejercicio. En el Estado social de derecho, los derechos se atribuyen a la persona como miembro de la comunidad y como tal vinculada por los principios de solidaridad y de prevalencia del interés general (C.P art 1). Precisamente, la función social inherente a la propiedad se orienta a realizar el interés de la comunidad y por ello busca atraer al sujeto de manera que, sin dejar de perseguir la satisfacción de sus propios móviles, se logre la realización de intereses que trascienden la esfera meramente individual, bajo la amenaza en caso de carencia de cooperación del titular de dar por extinguido el derecho, al decaer el presupuesto social de la atribución. La necesidad de relaciones equitativas de poder en la sociedad, impide que la propiedad se pueda escindir de la comunidad y aislarse abstractamente de la misma. Por el contrario, la legislación da cuenta que en ella convergen múltiples intereses que están llamados a encontrar equilibrio en la fórmula concreta de función social que se adopte.

Con el objeto de entender cabalmente el sentido de la garantía constitucional, es importante advertir que la función social no es un dato externo a la propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. Las obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su propio ámbito. La naturaleza social de la atribución del derecho determina que la misma esté condicionada a la realización de funciones y de fines que traza la ley, los cuales señalan los comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el bien según el más alto patrón de sociabilidad, concebido en términos de bienestar colectivo y relaciones sociales más equitativas e igualitarias. No es posible determinar de una vez para siempre las cotas del aludido patrón de sociabilidad deseada. La función social como expresión del principio de solidaridad y ecuación de los varios intereses en conflicto, es una cláusula general que sólo puede especificarse en el contexto histórico de las relaciones económicas y sociales, y por el Legislador como máximo mediador del conflicto social, sobre todo si se tiene en cuenta que la fórmula interviene entre los intereses de la producción y los que se derivan de la justicia social y la igualdad”.

Es así como esta misma sentencia establece la función social de la propiedad como un elemento configurador del derecho de propiedad y no como un límite externo.

“La referencia que se hace a la Función Social, como se abundará más adelante, no es simplemente retórica. Para comenzar tiene como efecto elevar la aludida función social a elemento estructural del derecho a la propiedad privada. Como parte integrante del contenido del aludido derecho a la propiedad privada se debe incluir, al lado de las facultades dominicales, los deberes y obligaciones establecidos por la ley, que traducen los valores, intereses y finalidades sociales que su titular debe cumplir como premisa de la atribución del correspondiente derecho y de su ejercicio. En esta perspectiva, el interés social y el interés individual, bajo el módulo de la función social, contribuye a conferirle contenido y alcance al derecho de propiedad” (Sentencia C-006/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

El derecho de propiedad se configura como un derecho subjetivo que tutela intereses individuales, derecho que encuentra los límites del poder conferido al titular para su ejercicio, en el cumplimiento, precisamente, de la función social que le corresponde; en consecuencia, esa función social no se debe entender como un mero límite externo para su ejercicio, sino como parte sustancial del mismo.

La función social de propiedad otorga contenido y alcance al derecho de propiedad y como lo establece la sentencia C-598 de 1995, “presenta diversas y matizadas caracterizaciones, las cuales están determinadas por la naturaleza de los bienes, su clase y la entidad que es titular de los derechos que de ella emanan, así como también por la posición económica de las personas que la poseen”.

La Corte Constitucional también ha señalado en reiteradas jurisprudencias que el derecho de propiedad es un derecho relativo y no absoluto, que limita en buena medida los atributos reconocidos a los propietarios y señala: “El carácter relativo y no absoluto del derecho de propiedad habilita al legislador y excepcionalmente a las autoridades administrativas para establecer restricciones a dicho derecho cuando medien razones de interés general que razonablemente las justifiquen,… (Sentencia C-006-93).

Ahora bien, dentro de la preocupación del Constituyente de 1991 por el medio ambiente, que ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que la Carta contiene una verdadera “Constitución ecológica” (conformada por todas aquellas normas que “regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente”; ver entre otras la C-126 de 1998) cobra sentido el inciso segundo del artículo 58, que al consagrar la función social de la propiedad expresa que a ésta “le es inherente una función ecológica.

Si bien la Carta autoriza el dominio sobre los recursos naturales renovables, ese derecho de propiedad se encuentra sujeto a las restricciones que sean necesarias para garantizar la protección del medio ambiente y para asegurar un desarrollo sostenible (arts. 79 y 80 C.P.). Además ha sostenido el intérprete constitucional que en virtud de la función ecológica de la propiedad y de la primacía del interés general sobre el particular en materia patrimonial, la apropiación privada de determinados recursos vitales puede llegar a ser inconstitucional. Igualmente, a juicio de la Corte, con base en los mismos fundamentos constitucionales el Estado puede convertir en bienes de uso público recursos renovables considerados de utilidad social. En tales eventos es deber de las autoridades reconocer y expropiar los dominios privados que se hubieran podido legítimamente consolidar (Cfr. C-126 de 1998).

Como lo señala Rodríguez (2014), si a través de la función social de la propiedad el legislador buscó el respeto de los derechos de los miembros de la sociedad, mediante la función ecológica pretendió garantizar la calidad de vida de las personas, la protección de los recursos naturales y la implementación del principio del desarrollo sostenible.

Acorde con reiteradas jurisprudencias de la Corte Constitucional, la función ecológica de la propiedad es una respuesta de la Asamblea Constituyente a la problemática planteada por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera; este nuevo concepto limita el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, propiciando lo que se ha denominado como “ecologización de la propiedad” (Sentencia Corte Constitucional C-126 de 1998).

Es así como la Corte Constitucional establece: “Para lograr el desarrollo sostenible se ha admitido por la jurisprudencia de esta Corporación que a partir de la función ecológica que establece la Constitución Política en el artículo 58, se puedan imponer por el legislador límites o condiciones que restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas de modo que no afecten el núcleo esencial del citado derecho. Uno de los límites que se han reconocido en el ordenamiento jurídico a través de los cuales el legislador restringe las libertades individuales de las personas, entre ellas, el derecho a la propiedad privada, en aras de lograr la conservación o preservación del medio ambiente, lo constituyen las reservas de recursos naturales renovables, previstas en el artículo 47 del Código Nacional de Recursos Naturales” (Sentencia Corte Constitucional C-189 de 2006 Magistrado Ponente M.P. Rodrigo Escobar Gil).

La función social de la propiedad establecida en la Constitución de 1991 ya no es la misma de la Constitución de 1936, pues ya no puede refutarse que se cumple con esta función con la explotación del bien para el bienestar de la colectividad, pues al incluir la función ecológica dentro de la función social de la propiedad, lo que se busca es que los bienes con valores ambientales sean protegidos y preservados mediante acciones de conservación y no de explotación, para el bienestar no solo de las generaciones presentes que sería la colectividad sino para las generaciones futuras.

En este sentido, se puede concluir que la función social otorga un uso a la propiedad que beneficia a toda la colectividad y, la función ecológica protege los ecosistemas, con el fin de hacer efectivos los derechos ambientales consagrados en nuestra Constitución.
 

 2.3. Del derecho a derecho-deber

El artículo 669 del Código civil define la propiedad como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Los tres atributos de la propiedad son: uso, disfrute y disposición con las limitaciones, condiciones y requisitos impuestos por la Ley, que en el caso de los inmuebles se encuentra consagrados en los Planes de Ordenamiento Territorial y las normas urbanísticas complementarias, y en todo caso, serán las derivadas de las características del bien y según la clasificación del suelo asignado (urbana, rural, protección suburbana o expansión).

El derecho de propiedad es un derecho con las siguientes características:

Pleno, es decir, un derecho completo que está conformado por los principales poderes directos que se pueden tener sobre un bien: uso, goce y disposición (plena potestas). Como señala Ternera, “El derecho real de dominio le confiere a su titular el señorío total sobre la cosa”. Temporalmente, el dominus puede privarse de alguno de esos poderes por la facultad del propietario del desmembramiento de su derecho (derecho de uso y derecho de usufructo), sin embargo, el propietario siempre tendrá la vocación de recuperar esa plena potestas.

General: El derecho de dominio, a diferencia de los otros derechos reales, se puede ejercer sobre todos los bienes materiales e inmateriales, salvo aquellos que hayan sido declarados inapropiados por la Ley (Artículo 63 de la Constitución Política de Colombia).

Exclusivo: El propietario ejerce su derecho con exclusividad, es decir, sólo el propietario pleno puede usar, gozar y disponer del bien.

Perpetuo: El derecho de propiedad es, en términos generales, un derecho perpetuo, no tiene límite temporal, es decir, el mero paso del tiempo no extingue su titularidad, no está sometido a plazo o a prescripción extintiva alguna.

De otro lado, entre las facultades del derecho de disposición estaría el de edificar, siempre y cuando se someta el propietario a las disposiciones de los planes de ordenamiento territorial y las demás disposiciones urbanísticas, pero como veremos más adelante este derecho solo es inherente al derecho de propiedad en el nivel mínimo.

La Corte Constitucional en la sentencia C-189- señala como características del derecho de propiedad las siguientes: “(i) Es un derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; (ii) Es un derecho exclusivo en la medida en que, por regla general, el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) Es un derecho perpetuo en cuanto dura mientras persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio, y además, no se extingue -en principio- por su falta de uso; (iv) Es un derecho autónomo al no depender su existencia de la continuidad de un derecho principal; (v) Es un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende por lo general de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, y finalmente; (vi) Es un derecho real teniendo en cuenta que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas”.

Tales conceptos deben interpretarse a la luz de la Constitución de 1991, que al respecto dispone que “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”; lo que transforma al derecho de propiedad en un Derecho –Deber”. Es necesario, entonces, recurrir, a la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional que, si bien, conforme a lo antes señalado ha matizado los alcances de la propiedad como derecho subjetivo, no ha descartado de plano su carácter de fundamental, aunque lo supedita siempre a las circunstancias de su ejercicio. Ejemplo claro de esta línea argumentativa es la T-506 de 1992, en donde sostuvo la Corte: “La propiedad es un derecho económico y social a la vez. En consecuencia la posibilidad de considerarlo como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sin embargo, esto no significa que tal definición pueda hacerse de manera arbitraria”.

Como lo señala (Pinilla 2013), “El pronunciamiento de Corte Constitucional en la Sentencia C-006 de 1993, donde establece que “La ley que, de manera no singularizada, procede a regular del modo indicado la propiedad, no tiene carácter excepcional y contra sus intervenciones no puede exigirse indemnización”, cambió la configuración tradicional del derecho de propiedad, al establecerse la función social como un elemento constitutivo del derecho. Se traduce en una concepción de la propiedad como un derecho-deber que debe ejercerse de conformidad con el interés general: las limitaciones que se imponen al ejercicio del derecho en cumplimiento de la función social ya no son excepcionales o externas a su núcleo, sino que, más bien, se entienden como deberes del propietario que deben asumirse sin indemnización alguna”.

Lo anterior no deja de lado que el primer aparte del artículo 58 de la Constitución Nacional establece que “se garantiza el derecho de propiedad” y que la Corte Constitucional en diferentes sentencias ha acotado que la protección del derecho de propiedad, siendo una función social, se limita a proteger su núcleo esencial entendido este como “El nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso y valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado” (Sentencias de la Corte Constitucional C-491 de 2002, C-189 de 2006, C-544 de 2008).

Ahora bien, en la Sentencia C-491-02, la Corte Constitucional aclara que el carácter social del derecho de propiedad autoriza al legislador para obligar al propietario ya no sólo a abstenerse de realizar conductas que limiten el ejercicio de su derecho sino a realizar acciones que tiendan a materializar la función social. En este sentido, la Corte dijo lo siguiente:

En ese orden de ideas y reivindicando el concepto de la función social, el legislador le puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales, respetando sin embargo, el núcleo del derecho en sí mismo, relativo al nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado en la propiedad. Es por ello que la propiedad se protege a nivel constitucional de conformidad con el análisis y las circunstancias de cada caso, y en especial si se encuentra conexa y relacionada con otros derechos fundamentales específicos. También debe ser entendida como deber, teniendo en cuenta que su función social, como elemento constitutivo y no externo a la misma, compromete a los propietarios con el deber de solidaridad plasmado en la Constitución. La configuración legal de la propiedad, entonces, puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de algunas obligaciones (Sentencia T-427 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Adicionalmente, expresa la Corte Constitucional que "La regulación legal debe, puede, dejar un ámbito, así sea reducido y condicionado, que permita la satisfacción del interés privado y la adopción de concretas posibilidades de acción por parte de su titular, ámbito que en modo alguno puede construirse de manera prioritaria y abstracta. Ese núcleo irreductible de poder garantizado por la Constitución se refiere al nivel mínimo que pueden objetivamente tener las facultades de goce y disposición del bien para permitir a su titular extraer su utilidad económica, en términos de valor de uso y valor de cambio que, en la conciencia social, alcancen a justificar la presencia de un interés privado y a reconocer como subsistentes los rasgos que distinguen un cierto tipo de propiedad. Indudablemente, aquella y estos se esfumarían si las limitaciones y obligaciones sociales impuestas al propietario son irrazonables y coartan toda posibilidad efectiva de utilidad puramente individual del derecho(Sentencia Corte Constitucional C-006 de 1993).

Bajo estos preceptos, el derecho de propiedad ya no es entendido únicamente con un derecho que se compone de las atribuciones de usar, gozar y disponer de los bienes sino que es un deber que supone que su ejercicio favorezca el interés general mediante acciones negativas y positivas pero sin que ese interés haga desaparecer el valor económico en términos de valor de uso o de cambio del bien.
 

2.4. El ius edificandi y las potestades públicas para su determinación

 “El ius edificandi o “ius aedificandi” es el derecho a edificar, sobre el cual existen diferentes posiciones teniendo en cuenta si es un derecho inherente al derecho de propiedad o una potestad otorgada por el Estado. Fonseca Ferrandis encuentra cuatro modelos sobre el derecho a edificar:

a) [...] aquellos sistemas que consideran que el derecho a edificar es algo inherente a la propiedad, si bien es preciso indicar que incluso en estos supuestos tal posibilidad no es entendida como algo absoluto, sino en los términos que las leyes y el control político del plan lo limiten razonablemente (Gran Bretaña o Estados Unidos).

b) En segundo término, el modelo francés [...] La doctrina francesa no es unánime a la hora de determinar el carácter del derecho a edificar. Un sector doctrinal estima que dicha facultad es inherente al derecho de propiedad aunque su ejercicio esté condicionado a la obtención de la correspondiente licencia –permis de construire-. Otra posición considera, por el contrario, que la facultad de edificar no es sino una atribución de la sociedad que debe ser ejercida de acuerdo con las determinaciones del planeamiento urbanístico.

c) En tercero, los sistemas que como el ordenamiento español reconoce que la función social del derecho de propiedad delimita su contenido, de tal forma que, como ya nos consta, la legislación urbanística puede limitar el derecho a edificar sin que tal posibilidad pueda ser objeto de indemnización alguna (Alemania y Holanda).

d) Finalmente, los que establecen que el derecho a edificar no forma parte del derecho de propiedad debido a que este derecho solo puede ser creado por la administración mediante el planeamiento y otorgado mediante onerosa al propietario (Italia)” (citado por Pinilla, 2003, págs. 255 y 256).

En Colombia predomina el modelo según el cual nuestro ordenamiento reconoce la función social de la propiedad, donde el derecho a edificar no es intrínseco al derecho de propiedad sino en lo que a su nivel mínimo de goce y disposición se refiere. Asimismo, el derecho a edificar depende de la obtención de licencias urbanísticas expedidas en consonancia con los planes de ordenamiento territorial y bajo los preceptos que este señale, donde se pueden incluir obligaciones urbanísticas y pagos por derechos de edificabilidad.

Ahora bien, teniendo como base la diferencia entre el derecho de propiedad y el derecho a edificar, y dado que el primero de estos está limitado a su finalidad social, así como el segundo se ve circunscrito a lo permitido para determinada área dadas las limitaciones impuestas por la normatividad urbanística, “el tema capital del derecho urbanístico contemporáneo y la reorganización básica que aporta al derecho de propiedad es justamente la disociación o separación entre la propiedad del suelo y las decisiones urbanísticas que afectan a ese suelo y sus posibilidades edificatorias, que han dejado de ser facultades de la propiedad del suelo para pasar a constituir el contenido de decisiones públicas, obra del imperium y no del dominium, consumándose una verdadera desfeudalización del urbanismo, hasta ahora cumplido desde la perspectiva dominial privada” (Medina de Lemus).

En conclusión, el derecho a edificar puede definirse como la facultad de materializar el aprovechamiento urbanístico asignado por la norma urbanística y solo es inherente al derecho de propiedad el nivel mínimo con el que se cumple además el derecho fundamental a la vivienda digna. Este derecho nace de la licencia urbanística, que es una autorización administrativa para el ejercicio de un derecho preexistente. Las licencias urbanísticas son, de conformidad con el artículo 1 del Decreto Nacional 1469 de 2010 compilado en el artículo 2.2.6.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, “la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional. La expedición de la licencia urbanística implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo”.

El otorgamiento de la autorización para edificar es un acto administrativo reglado, no discrecional, al que la Administración Pública municipal está obligada cuando el proyecto se ajusta al planeamiento aplicable y cumple con los requisitos exigidos por la normatividad urbanística.

El derecho de edificación según Taller (2011) consiste en la facultad de incorporar al patrimonio la edificación ejecutada y concluida con arreglo a la autorización y licencia para construir. Así se señala que si la edificación ha sido concluida respetando el contenido de la autorización para construir o edificar, queda incorporada al patrimonio de su titular, naciendo entonces el derecho a la edificación.

Esta diferenciación entre el derecho a edificar y el derecho a la edificación radica en que el primero es la facultad de construir en un terreno, conforme el ordenamiento urbanístico vigente, y el segundo es la consolidación de aquel derecho como consecuencia de la inscripción en el registro de la propiedad de la escritura de declaración de obra nueva terminada y del otorgamiento del certificado de final de obra conforme al proyecto aprobado (Taller y Antik).

Esto mismo se aplica en Colombia y, por tanto, no se adquiere el derecho a la edificación cuando se han realizado construcciones sin licencia o en incumplimiento de esta, caso en el cual se habrá incurrido en una infracción urbanistíca cuya sanción es la demolición (Artículos 104 y s.s. de la Ley 388 de 1998 modificada por la Ley 810 de 2013).

La incorporación de la edificabilidad en el patrimonio de los particulares como un “derecho adquirido” solo se produce con la ejecución dela licencia de construcción en los términos en la que fue expedida y con el cumplimiento de todos los deberes y obligaciones correspondientes al régimen urbanístico.

Como señala Pecheo Muñoz, la simple aptitud física de un terreno urbano para ser edificado no determina su edificabilidad. Es preciso que se produzca una decisión formal contenida en la planificación que habilite para que, a la utilidad natural de un terreno se pueda llegar a sumar otra utilidad, la urbanística, la que ha sido creada por la colectividad y no por el propietario del suelo. Es esta la que habilita al propietario para construir así como determina la forma en que se permitir la edificación. Al ser la ley la que determina la forma de usar, gozar y disponer de la propiedad, nada impedirá que esta haga nacer un derecho con determinadas cargas, deberes u obligaciones, sin que ello implique imponer una reducción exterior al contenido del derecho”.

Cabe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia ha recalcado que “la licencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos, otorga el derecho a la edificabilidad del predio a su propietario o poseedor, quienes bajo el imperio de dicha habilitación adquieren el derecho a destinar el inmueble objeto de la decisión al uso solicitado y autorizado por cumplir con las normas de planeación urbana respectivas. Es que, si el ordenamiento estableció la necesidad de obtener previamente a la ejecución de proyectos urbanísticos la licencia de construcción, es porque sin la expedición de dicho acto administrativo le está vedado al propietario intervenir el suelo y con lo que se busca es proceder de conformidad. Lo que como se ha dicho confirma la naturaleza generadora de derechos del acto de la administración. (…) es claro que, en tanto la licencia no se expide el derecho a la edificabilidad no se adquiere, pues solo a través del cumplimiento de los requisitos, y no solo de ello sino de la expresión de la voluntad de la administración que así lo reconoce y avala, surge la posibilidad de adelantar las obras, exigibles y valorables económicamente” (Consejo de Estado, Rad. 25000-23-26-000-1998-02316-01 Sentencia de la Sección Tercera subsección B del 13 de noviembre de 2014. MP. Stella Conto Díaz Del Castillo).

En conclusión, en Colombia, el “ius edificandi o “ius aedificandi” es el derecho a edificar que, si bien es uno de los atributos que componen el derecho de propiedad, es el Estado a través de la ordenación urbanística quien establece si es posible o no edificar según la clasificación del suelo y en qué medida es inherente a dicho derecho o cuando debe realizar una contraprestación para su acceso.


3. Colombia y su estructura jurídico-urbanística

3.1. Las motivaciones de la legislación urbanística

La ley 388 de 1997 se formuló y adoptó con el fin de armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 –Ley de Reforma Urbana– con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política de 1991 y las leyes que habían sido expedidas con base a ella, como eran la Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley 128 de 1994 Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental Ley 99 de 1993, y para hacer operativos algunos de los instrumentos de gestión y de financiación que estaban presentado problemas para su aplicación.

Esta Ley se basó en el postulado vigente para la política urbana de entonces: “tanto mercado como sea posible, tanto Estado como sea necesario” (al respecto puede consultarse: Ciudades y ciudadanía. La política urbana del salto social, Bogotá, Ministerio de Desarrollo Económico, 1995), fortaleciendo la intervención de los municipios en la gestión del ordenamiento territorial. Fue claro el énfasis dado a la articulación entre instrumentos de planeación e instrumentos de gestión del suelo y a la configuración de un régimen urbanístico que articulara la propiedad privada con los objetivos del ordenamiento a partir del principio de reparto equitativo de cargas y beneficios (Pinilla, 2013).

Los objetivos de la Ley se plasmaron el en artículo 3:

1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.

2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.

3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural.

4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.

Para lo anterior se crearon instrumentos de planificación como, los planes de ordenamiento territorial y los planes parciales, instrumentos de gestión de suelo como las unidades de actuación urbanística, la adquisición de suelo por motivos de utilidad pública y la declaratoria de desarrollo prioritaria e instrumentos de financiación del desarrollo, como la participación en plusvalía, los títulos de derechos adicionales de construcción, las transferencias de derechos de construcción como sistema de compensación y los fondos de compensación.

Estos objetivos se cumplen bajo tres principios:

1. La función social y ecológica de la propiedad.

2. La prevalencia del interés general sobre el particular.

3. La distribución equitativa de las cargas y los beneficios.

Este último es la base legal para los instrumentos de cobro por edificabilidad pues, como ya señalamos, una de sus principales finalidades de estos instrumentos es la recuperación de plusvalías y la distribución equitativa de cargas y beneficios.
 

??????? 3.2. Los cobros o compensaciones por derechos de edificabilidad en la Ley 388 de 1997, Ley de Desarrollo Territorial del País.

La Ley 388 de 1997 consagró en el artículo 50 los derechos de construcción de la siguiente forma:

Artículo 50º. Índices de edificabilidad. Los planes de ordenamiento o los planes parciales que los desarrollen podrán determinar los índices de edificabilidad relacionados con los inmuebles que formen parte de unidades de actuación o localizados en determinadas áreas o zonas del suelo urbano, para su convertibilidad en derechos de construcción y desarrollo.

Parágrafo. Confiéranse facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de esta Ley, para que dicte reglas relativas a los mecanismos que hagan viable la compensación mediante la transferencia de construcción y desarrollo.

De conformidad con el mandato del parágrafo del artículo 50 de la Ley 388 de 1997 anteriormente descripto se expidió el Decreto 151 de 1998, “por el cual se dictan reglas relativas a los mecanismos que hacen viable la compensación en tratamiento de conservación mediante la transferencia de derechos de construcción y desarrollo”. Dicho decreto establece lo siguiente:

Artículo 1º. Los derechos de construcción y desarrollo son aquellos que en casos particulares y concretos regulan el aprovechamiento del suelo, el subsuelo y el espacio aéreo de un predio, de conformidad con la licencia que concede la autoridad competente, con sujeción a las normas urbanísticas contenidas en los Planes de Ordenamiento Territorial establecidos en la Ley 388 de 1997 y los instrumentos que los desarrollen.

De los derechos de construcción se desprenden diferentes instrumentos relacionados con transferencias o venta de derechos de edificabilidad: 1) La transferencia de derechos de edificabilidad con fines de compensación para propietarios o como medio de pago en los procesos de expropiaciones, 2) Los pagos en especie por derechos de construcción y la venta de derechos de construcción (pagos en dinero), y 3) Los títulos de derechos de construcción.

Para implementación de estos instrumentos, la ley establece que los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo complementen deben generar un sistema de índices básicos y aprovechamiento urbanístico adicional y determinar índices de edificabilidad para poder convertirlos en derechos de construcción.

3.2.1 La transferencia de derechos de construcción:

La transferencia del derecho de construir consiste en el permiso legal que, basado en las normas urbanísticas de cada ciudad, autoriza al propietario de un inmueble a ejercer sobre otro inmueble el derecho de construcción (Luchesse, 2001, P 35).

Este instrumento presupone que para cada propiedad existe un derecho básico consistente en la posibilidad mayor o menor de edificar. El potencial constructivo de cada una de las edificaciones deberá estar definido en la legislación urbanística de cada ciudad.

Para que dicho instrumento sea aplicable, las normas urbanísticas deben establecer un aprovechamiento básico para un área urbana determinada. “El derecho de construir es el coeficiente de aprovechamiento que garantiza al bien inmueble un potencial de construcción que se incorporé y consideré al elemento esencial del derecho de propiedad designado por derecho de uso” (CEPAL).

Este instrumento puede ser visto como un instrumento de financiación y de compensación, como compensación frente al desequilibrio producido por cargas públicas que puedan generar perdida en el valor de la propiedad y como fuente de recursos para la ejecución de obras públicas. En Colombia tiene su base legal en el artículo 48 de la mencionada Ley, que busca la compensación de propietarios cuando se establecen restricciones ambientales o culturales.

El mencionado artículo prescribe que los propietarios de terrenos e inmuebles determinados en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen, como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental, deberán ser compensados por esta carga derivada del ordenamiento mediante la aplicación de compensaciones económicas, transferencia de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios u otros sistemas que se reglamenten.

Este instrumento parte de la base que la aplicación del tratamiento de conservación a una zona, predio o inmueble limita los derechos de construcción y desarrollo y que, en cumplimiento del principio del reparto equitativo de cargas y beneficios, el Estado debe compensar.

Cabe señalar que el artículo 2 del Decreto Nacional 151 de 1998 establece que se entiende por tratamiento de conservación: “Tratamiento urbanístico que por razones ambientales, históricas o arquitectónicas limita la transformación de la estructura física de áreas del municipio o distrito, de inmuebles particulares, de obras públicas, y de elementos constitutivos del espacio público. Cada municipio o distrito determinará en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen las áreas o inmuebles sujetos a tratamiento de conservación.

En su artículo quinto, el citado Decreto señala que los derechos de construcción y desarrollo son adquiridos únicamente por medio de licencias; es decir, es voluntario del particular adquirirlos y pueden ser otorgados como derechos de urbanización, construcción o parcelación en zonas o subzonas geoeconómicas homogéneas, o también como derechos transferibles de construcción que permitan trasladar el potencial de construcción del inmueble con la limitación a otro predio denominado receptor por el Plan de Ordenamiento Territorial. Estos derechos serán emitidos por el Municipio con la indicación de la zona homogénea receptora en la cual sea permitida su utilización; para ello se requiere previamente un estudio de factibilidad que permita establecer la demanda de ellos y su concordancia con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 151 de 1998, Artículo 6). Igualmente, se establece que los Planes de Ordenamiento Territorial deberán fijar los límites máximos de desarrollo adicional en las zonas receptoras, teniendo en cuenta la capacidad de soporte de la infraestructura vial, los servicios públicos, equipamientos y el espacio público (Decreto 151 de 1998, Artículo 8). El valor a compensar será pagado por una sola vez por los fondos de compensación municipales o distritales, a solicitud del propietario del inmueble en cuestión.

De conformidad con el artículo 10 del Decreto 151 de 1998, los derechos transferibles de construcción y desarrollo son otorgados mediante incrementos a los índices de edificabilidad que pueden ser representados en densidad, es decir; número de unidades a construir, metros cuadrados edificables, índices de construcción y otras que definan los Planes de Ordenamiento Territorial.

Ahora bien, los Planes de Ordenamiento Territorial contienen las normas urbanísticas, entre las que se encuentran las de edificabilidad, representados en índices de ocupación e índices de construcción, según las características o tipos espaciales, ya sea de baja, media o alta densidad. Para entender cómo se convierte esa edificabilidad en derechos de construcción realizaremos un ejemplo. Para el ejercicio se deben tener en cuenta estas definiciones:

  • Área bruta. Es el área total del predio o predios sujetos a la actuación urbanística.
  • Índice de construcción. Es el número máximo de veces que la superficie de un terreno puede convertirse por definición normativa en área construida, y se expresa por el cociente que resulta de dividir el área permitida de construcción por el área total de un predio.
  • Índice de ocupación. Es la proporción del área de suelo que puede ser ocupada por edificación en primer piso bajo cubierta, y se expresa por el cociente que resulta de dividir el área que puede ser ocupada por edificación en primer piso bajo cubierta por el área total del predio.

Para nuestro ejercicio:

Área de terreno: 1.000 m2

Índice de ocupación: 0,5

Índice máximo de construcción: 5

Edificabilidad máxima permitida: 5.000 m2 en un área de 500 m2.

Los metros cuadrados posibles a edificar son 5.000 m2 y pueden ser convertidos en derechos de construcción si se establece un aprovechamiento urbanístico básico o edificabilidad base, un aprovechamiento urbanístico adicional o edificabilidad adicional. De conformidad con el Decreto Nacional 2181 de 2006 compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se entiende por aprovechamiento del suelo o aprovechamiento urbanístico el número de metros cuadrados de edificación para un determinado uso que la norma urbanística autoriza en un predio. Aprovechamiento urbanístico básico es el beneficio urbanístico que indica la superficie máxima construible, según usos para suelo urbano y de expansión, a que tienen derecho los propietarios del área del plan parcial, en forma proporcional a su participación en las cargas locales. Y aprovechamiento urbanístico adicional es la superficie máxima construible por encima del aprovechamiento básico, según los usos establecidos por el plan parcial, a que tienen derecho los propietarios cuando participen en las cargas generales.

También se puede utilizar otro sistema, que es el de las alturas y aislamientos laterales, posteriores y retrocesos y los índices son los resultantes; en todo caso, se llega a un número máximo de metros cuadrados convertibles en derechos de construcción o edificabilidad.

Para implementar este instrumento se requiere establecer los inmuebles que deben ser compensados, valorar la compensación analizando el aprovechamiento urbanístico de la zona geoeconómica donde se localiza y establecer un sistema de asignación de edificabilidad con aprovechamiento básicos y máximos, de tal modo que se establezcan zonas receptoras que requieren negociar esos derechos de edificabilidad con los propietarios de las áreas generadoras.

 

Fuente: Elaboración propia

Por último, cuando se trata de un mecanismo de compensación, el dinero es para el propietario, no para el Estado, y por tanto no se considera un instrumento para financiar el desarrollo urbano, el negocio será entre privados.

Ahora bien, el mencionado artículo incorpora una transferencia de edificabilidad para compensación por obras públicas y espacios públicos proyectados, es decir, acorde con lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 que consagra: “La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta”, el pago indemnizatorio de la expropiación con derechos de construcción. Es decir que en Colombia la normatividad incorporó las dos modalidades de transferencia de derechos utilizadas en Brasil anteriormente analizadas.

Para el pago de las expropiaciones con derechos de edificabilidad se pueden utilizar los títulos de derechos de construcción que analizaremos más adelante o mediante la trasferencia de esos derechos en el área restante del predio objeto de la expropiación, solo cuando el POT así lo permita (este instrumento fue reglamentado en el Decreto 364 de 2013 (MEPOT) en la ciudad de Bogotá, que actualmente se encuentra suspendido por el Consejo de Estado por vicios de procedimiento).

En Colombia, el instrumento de transferencia de derechos de construcción cumple las siguientes finalidades:

  • es un mecanismo que facilita la concreción del principio equitativo de cargas y beneficios.
  •  es una alternativa para el pago de indemnización en caso de expropiación
  •  es uno de los mecanismos para compensar la carga de conservación histórica, arquitectónica o ambiental.

Ahora bien, el Consejo de Estado ((Sentencia Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00235-02 del 31 de julio de 2014 MP. María Claudia Rojas Lasso) fue enfático en señalar que las transferencias de derechos de construcción como mecanismo de compensación pueden ser aplicables tanto a suelo urbano y de expansión como en suelo rural.

3.2.2 Títulos representativos de derechos de construcción y desarrollo

La misma Ley establece en sus artículos 88 y 89 los Títulos representativos de derechos de construcción y desarrollo como títulos transables en el mercado:

ARTÍCULO 88. DERECHOS ADICIONALES DE CONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO. Las administraciones municipales y distritales, previa autorización del concejo municipal o distrital, a iniciativa del alcalde, podrán emitir y colocar en el mercado títulos valores equivalentes a los derechos adicionales de construcción y desarrollo permitidos para determinadas zonas o subzonas con características geoeconómicas homogéneas, que hayan sido beneficiarias de las acciones urbanísticas previstas en el artículo 74 de esta ley, como un instrumento alternativo para hacer efectiva la correspondiente participación municipal o distrital en la plusvalía generada…”.

La unidad de medida de los derechos adicionales es un metro cuadrado de construcción o de destinación a un nuevo uso, de acuerdo con el hecho generador correspondiente.

ARTÍCULO 89. TÍTULOS DE DERECHOS ADICIONALES DE CONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO. Los títulos de que trata el artículo anterior, representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo, serán transables en el mercado de valores, para lo cual se sujetarán a las normas previstas para los títulos valores, y su emisión y circulación estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.

A efectos de darles conveniente utilización para la cancelación de derechos adicionales de construcción y desarrollo en cualquier zona o subzona sujeta a la obligación, los títulos serán representativos en el momento de la emisión de una cantidad de derechos adicionales, expresada en metros cuadrados, y se establecerá una tabla de equivalencias entre cada metro cuadrado representativo del título y la cantidad a la cual equivale en las distintas zonas o subzonas. Dicha tabla de equivalencias deberá estar claramente incorporada en el contenido del título junto con las demás condiciones y obligaciones que le son propias. A la unidad de equivalencia se le denominará Derecho Adicional Básico”.

La ley 388 de 1997 pretendió que los potenciales de construcción en determinadas zonas se convirtieran en derechos de construcción para su cobro en beneficio de la comunidad, ya que su destinación debe servir a la financiación del desarrollo urbano. La administración entonces, puede emitir, colocar y mantener en circulación títulos valores representativos de derechos de construcción y desarrollo, previa autorización del respectivo cupo de endeudamiento por parte del Concejo Municipal o Distrital a considerar en el plan de desarrollo correspondiente de cada administración.

El monto, la oportunidad, las condiciones y los demás aspectos inherentes a la emisión y colocación de los títulos representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo se sujetarán a las disposiciones de carácter nacional que regulan esta clase de operaciones, a la posibilidad de endeudamiento del municipio, a la capacidad de soporte de las infraestructuras y al estudio del mercado inmobiliario.

Los recursos provenientes de la emisión y colocación de los títulos representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo deben ser destinados a los mismos fines que la participación en plusvalía y para su recaudo pueden utilizarse los fondos de compensación que establece el artículo 49 de la Ley 388 de 1997.

Es muy importante señalar que el Estado, al emitir estos títulos representativos de derechos de construcción, debe asegurar que estos puedan ser utilizados en el tiempo, por lo que deberá asegurarse que las normas urbanísticas tengan estabilidad, que exista un mercado inmobiliario suficiente para colocar los títulos y crear un mercado secundario y que los títulos puedan ser realmente utilizados en la construcción de proyectos inmobiliarios.

Estos títulos nunca han sido usados en el país y se requiere de permisos especiales de la superintendencia financiera para emitirlos.

3.2.3 Pagos en especie o compensaciones por derechos de edificabilidad.

Según Zea y García (2009) “El pago en especie con aprovechamiento es una de las posibilidades de hacer gestión del suelo más efectivas y directas con que cuentan los municipios, siendo estos los que por su parte pueden a través de los POT y de sus instrumentos complementarios fijar y condicionar el aprovechamiento urbanístico, es decir, la posibilidad de llevar a cabo una actuación urbanística: parcelar, urbanizar y construir, y además, establecer con qué intensidad y fijando cuánto se puede construir; tamaño de lotes o parcela y densidad, índices de construcción y de ocupación, alturas y volumetrías, todas variables que se traducen en la configuración del beneficio urbanístico, combinadas con el uso del suelo, creando lo que se conoce como las rentas del suelo”.

Este instrumento, que nace del principio del reparto equitativo de cargas y beneficios, ha sido ya utilizado en Colombia en algunas ciudades para el desarrollo de inmuebles en el tratamiento de desarrollo –para ser ejecutados mediante licencia de urbanismo o mediante planes parciales– y en macroproyectos de interés nacional.

El “pago en especie” consiste en el reconocimiento del Estado de una mayor edificabilidad para un inmueble en contraprestación a que su propietario ceda a título gratuito una parte del predio para el desarrollo de una carga urbanística general, es decir de aquellas que corresponden a la ciudad y a la cual no estaría obligado en virtud de la Ley.

Para la aplicación del instrumento se requiere:

  • Que la normatividad urbanística o plan asigne un aprovechamiento básico o edificabilidad básica al cual se accede mediante las cargas locales o cesiones urbanísticas obligatorias.
  • Que la normatividad urbanística o plan asigne un aprovechamiento adicional o edificabilidad adicional, que se entregaría en contraprestación por aporte cargas adicionales en especie o cargas generales que en principio no son responsabilidad del desarrollo.
  • Establecer un sistema de equivalencias entre cargas adicionales y beneficios adicionales.
  • Contar con un instrumento idóneo para el manejo de los recursos.

Los planes parciales, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 388 de 1997, son los instrumentos de planificación y gestión que complementan los planes de ordenamiento para grandes porciones de suelo urbano y expansión urbana y para los que se desarrollen mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u operaciones urbanas especiales; y dentro de su contenido deben adoptar instrumentos de reparto de cargas y beneficios entre las diferentes unidades de actuación urbanística y entre los beneficiarios del plan parcial y la ciudad. Es en este ámbito donde los instrumentos de pagos en especie por derechos de edificabilidad cobran especial relevancia.

El Decreto 2181 de 2006, compilado en el Decreto 1077 de 2015 que reglamenta los planes parciales, establece las cargas locales que deben ser asumidas por el plan parcial y las cargas generales que deben ser asumidas por todos los beneficiarios:

Artículo 27. Cargas locales de la urbanización. Las cargas locales de la urbanización que serán objeto de reparto entre los propietarios de inmuebles de las unidades de actuación urbanística del plan parcial, incluirán entre otros componentes las cesiones y la realización de obras públicas correspondientes a redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, así como las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales y para la dotación de los equipamientos comunitarios…”.

Artículo 28. Cargas generales o estructurantes. Las cargas correspondientes al costo de la infraestructura vial principal y redes matrices de servicios públicos se distribuirán entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas y deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial, o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones y que cumpla con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. En todo caso, serán a cargo de sus propietarios las cesiones gratuitas y los gastos de urbanización previstos en el artículo anterior.

Cuando se trate de la adecuación y habilitación urbanística de predios a cargo de sus propietarios en áreas de desarrollo concertado en suelo de expansión urbana, la distribución de las cargas generales sobre los que se apoye cada plan parcial, se podrá realizar mediante la asignación de edificabilidad adicional en proporción a la participación de los propietarios en dichas cargas. Para ello, los planes de ordenamiento territorial podrán determinar la asignación de aprovechamientos urbanísticos adicionales, que definan para cada uso la superficie máxima construible por encima del aprovechamiento urbanístico básico que se establezca para el suelo de expansión. Los índices de edificabilidad básica y adicional y su equivalencia con las cargas generales serán establecidos por los municipios y distritos en el componente urbano del plan de ordenamiento territorial…”.

En este marco reglamentario, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “De acuerdo con el contenido de esta norma, lo que se evidencia es que este Decreto Nacional expedido por el Presidente de la República, establece que la edificabilidad adicional en proporcionalidad a la participación de los propietarios es una forma de efectuar la distribución de las cargas generales, las cuales en todo caso deben estar sometidas a lo que disponga el Plan de Ordenamiento Territorial en la asignación de aprovechamientos urbanísticos adicionales, mediante los cuales definan para cada uso, la superficie máxima construible por encima del aprovechamiento urbanístico básico.

Dicho de otra manera, se puede afirmar que el artículo 28 del Decreto 2181 de 2006 que sirvió de fundamento para la expedición de los artículos 12 y 20 del Decreto 436 de 2006, se constituye en el referente legal, en la medida en que permite la participación en las cargas generales en áreas de desarrollo, lo cual se podrá realizar mediante la asignación de edificabilidad adicional, siendo obvio que se originen costos por tales beneficios que en modo alguno se pueden equiparar al cobro de un impuesto al suelo” (Sentencia del Consejo de estado. Expediente 25000232400020070023501 del 31 de julio de 2014 Consejera ponente. María Claudia Rojas Lasso. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado).

Por lo anterior, los derechos de edificabilidad son un instrumento muy importante para el justo reparto de cargas y beneficios, porque permiten a los propietarios de suelo de zonas no urbanizadas y en especial a los de expansión urbana asumir cargas generales que la ciudad no puede pagar o que, de hacerlo, iría en detrimento de la inversión en otras áreas de la ciudad que se requieren.

Los bienes que se cedan en virtud de este pago en especie de derechos de edificabilidad deben constituirse como Bienes de Uso Público.
 

3.2.4 Venta de derechos de construcción y desarrollo

Otro de los instrumentos relacionados con los derechos de edificabilidad que se utiliza predominantemente en tratamientos urbanísticos diferentes al de desarrollo, es decir, para predios ya urbanizados es el de venta de derechos de construcción, donde no se aporta suelo sino dinero. Estos instrumentos requieren de la creación y manejo de fondos de compensación u otros mecanismos similares autorizados en el artículo 49 de la Ley 388 de 1997 (“Como mecanismo para asegurar el reparto equitativo de las cargas y beneficios generados en el ordenamiento urbano, y para garantizar el pago de compensaciones en razón de cargas urbanísticas de conservación, las administraciones municipales y distritales podrán constituir fondos, los cuales podrán ser administrados mediante encargos fiduciarios”).

Estos instrumentos, según Zea y García (2009), operan bajo en principio del “suelo creado” brasileño, suponiendo que este aprovechamiento adicional pagado en dinero es como si se hubiera “comprado al municipio” un suelo o terreno que representa esta edificabilidad adicional para realizar.

Teniendo en cuenta el análisis anterior, podemos concluir lo siguiente:

  • Los derechos de construcción y desarrollo no son los mismos títulos adicionales de derechos de construcción y desarrollo, estos últimos son uno de los instrumentos donde se utilizan los derechos de construcción y desarrollo.
  • Los derechos de construcción y desarrollo son un mecanismo que facilita la concreción del principio de reparto equitativo de cargas y beneficios en ámbitos sujetos a planes parciales y unidades de actuación urbanística.
  • Los derechos de construcción y desarrollo son uno de los mecanismos para compensar la carga de conservación histórica, arquitectónica o ambiental.
  • Los derechos de construcción y desarrollo son una alternativa para pagar la indemnización en caso de expropiación.
  • Los derechos de construcción son una alternativa para recuperar plusvalías en todos los tratamientos y repartir cargas y beneficios a nivel de ciudad.

Para hacer efectivos todos los mecanismos, la Ley 388 de 1997 estableció la posibilidad de crear fondos de compensación que pueden ser administrados por encargos fiduciarios, figura creada en Colombia para dar mayor transparencia al manejo de recursos:

Artículo 49º.- Fondos de compensación. Como mecanismo para asegurar el reparto equitativo de las cargas y beneficios generados en el ordenamiento urbano, y para garantizar el pago de compensaciones en razón de cargas urbanísticas de conservación, las administraciones municipales y distritales podrán constituir fondos, los cuales podrán ser administrados mediante encargos fiduciarios”.

 

Fuente: Elaboración propia

Los dineros recaudados en la venta de derechos de construcción o en la emisión de los títulos de derechos de construcción son para el Municipio, con una destinación específica que es financiar el desarrollo urbano.
 

???????3.3. ¿Para qué cobrar derechos por edificabilidad? Finalidades

El artículo 82 de la Constitución Nacional establece el derecho del Estado a participar en las plusvalías que generen sus acciones urbanísticas (Decisiones de la administración y ejecución de obras) y la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

Es así como el artículo 3 de la Ley 388 de 1997 establece como principio del ordenamiento la distribución equitativa de cargas y beneficios en el ordenamiento territorial; este principio que concretiza la igualdad vista como equidad establecida en el artículo 13 de nuestra Constitución y que materializa el principio general del derecho del equilibrio de las cargas públicas.

Dentro de estos dos conceptos, recuperación de plusvalías y distribución equitativa del desarrollo, se enmarcan las finalidades de los derechos de construcción, además de ser instrumentos de financiación del desarrollo urbano pues tanto en el pago en especie como en dinero la destinación es para espacio público, vías, equipamientos; es decir, para el financiamiento del desarrollo urbano.

A continuación estudiaremos a cada una de las finalidades de los instrumentos de libros por derechos de edificabilidad.

Como instrumento para financiar el desarrollo urbano

Tanto los pagos en especie como en dinero permiten la financiación de obras de desarrollo urbano que en principio corresponden a la ciudad de su presupuesto público,

De conformidad con el estudio de financiamiento de 12 ciudades de la Cámara de Comercio de Bogotá, los municipios en Colombia y en general en Latinoamérica tienen graves problemas de financiamiento, los impuestos municipales como el ICA y el predial no son suficientes para las inversiones que los municipios deben hacer debido a su crecimiento urbano. La Ley establece diversos mecanismos de financiamiento urbano como son la participación en plusvalías, la contribución a la valorización, los derechos de construcción y las obligaciones urbanísticas, y la destinación de suelo para Vivienda de Interés Prioritario y Social (VIS y VIP).

Estos instrumentos, los dos primeros de carácter fiscal y los demás de carácter netamente urbanístico, tienen destinaciones específicas para generar espacios públicos (parques, sistema vial y sistemas de equipamientos públicos), suelo para VIS y VIP entre otros, ejecución de proyectos de renovación urbana, preservación de bienes con valor ambiental y cultural entre otros.

Para lo anterior, la Ley permite la creación de fondos de compensación y fondos cuenta para que los recaudos se separen de todo el presupuesto del municipio y se pueda controlar su destinación a la financiación del desarrollo urbano.

Cabe señalar que en algunos de los instrumentos de cobros por derechos de edificabilidad no hay recaudo en dinero, pero si hay una transferencia de responsabilidad del Estado hacia el privado de compensar los desequilibrios urbanos o de ceder o construir obras que de no ser por estos instrumentos serían erogaciones del Estado.

Como mecanismo para recuperar plusvalías

Según Smolka (2013), el concepto de recuperación de plusvalías implica movilizar para el beneficio de la comunidad parte o la totalidad del incremento del valor del suelo (plusvalías o ingresos inmerecidos) que ha sido generado por acciones ajenas al propietario, tales como inversiones públicas en infraestructura o cambios administrativos en las normas y regulaciones sobre el uso del suelo. En América latina se han generado diversos instrumentos, algunos relacionados con derechos de edificabilidad y que fueron analizados en el Capítulo I del presente trabajo.

Por su parte, Henao (2005) menciona como justificación en Colombia de los instrumentos de recuperación de plusvalías lo siguiente: “Uno de los principios fundamentales de la Constitución Política Colombiana de 1991 es la "Función Social y Ecológica de la Propiedad", que implica que el derecho de propiedad puede ser limitado, sometido a obligaciones o condicionado, por razones de urbanismo, de salud pública o de protección ambiental. Sumado a él encontramos el principio de prevalencia del interés general sobre el particular, que va dirigido a proteger valores superiores y desde el cual es posible limitar también el derecho de propiedad.

Tales principios, sumados a la consagración, en la Ley 388 de 1997, de la función pública del urbanismo, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y beneficios, son la base y fundamento de la recuperación de plusvalías. El Estado no puede permitir que los beneficios derivados de sus actuaciones urbanísticas se generen única y exclusivamente para los propietarios de los terrenos; debe, en cumplimiento de estos principios, repartir los beneficios entre los propietarios y la comunidad.

Adicionalmente, los beneficios generados como consecuencia de decisiones administrativas que implican un esfuerzo de la comunidad, y que incrementan el patrimonio de los propietarios del suelo que no añaden esfuerzo alguno, constituyen un “enriquecimiento sin causa” (principio general del derecho que consiste en que existe enriquecimiento ilegítimo cuando un patrimonio recibe aumentos a expensas de otro, sin una causa que lo justifique) en detrimento del patrimonio del Estado (es decir, de la comunidad) y que debe ser recuperado en pro de la equidad y la justicia social”.

Ahora bien, la aplicación de los derechos de construcción para recuperar plusvalías consiste en establecer una edificabilidad básica que respeta el núcleo esencial del derecho de propiedad y una máxima sujeta a pagos a la administración, bien sea en espacio público o en dinero para financiar obras de desarrollo urbano. Ese mayor valor en el suelo que se genera por la acción urbanística de decidir aumentar la altura o índice de edificabilidad no es apropiado indebidamente por el propietario sino recuperado en parte por la comunidad.

En Colombia existen otros instrumentos para recuperar las plusvalías por decisiones de la administración, como por ejemplo el tributo de la participación en plusvalía, que consiste en un tributo que se cobra por el mayor valor, un verdadero tributo inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley. La participación en la plusvalía se define como el derecho de las entidades públicas en participar en las plusvalías resultantes de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y el espacio aéreo y urbano, incrementando su aprovechamiento y generando beneficios. Este tributo se debe destinar a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como el mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal y distrital (Ley 388 de 1997 art. 73).

Como lo expresa Samuel Jaramillo, “la participación en plusvalías se orienta a captar por parte del Estado al menos una parte de los incrementos de los precios de los inmuebles que se vean beneficiados por una decisión estatal en el ámbito territorial. Como se ha dicho, la idea subyacente es la de que los incrementos en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y es equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una porción de esos valores, que de otra forma beneficiarían a agentes privados sin ninguna contraprestación ni mérito por parte de estos últimos. El mecanismo está inspirado además en la noción de que éste puede ser un instrumento importante para financiar los costos cada vez más elevados de la infraestructura urbana que deben proveer las entidades estatales locales (Jaramillo, Samuel, op. Cit, páginas 86 y 87).

Como mecanismo para compensar e indemnizar a los propietarios

Los derechos de construcción permiten al Estado compensar a los propietarios a los cuales se les obligue asumir cargas públicas desmesuradas. En el primer caso, el de la compensación, este instrumento se utiliza para equilibrar las cargas públicas otorgando derechos convertibles en edificabilidad para aquellos propietarios a los cuales por un interés general se les ha impuesto la carga de mantenimiento y conservación de inmuebles con valores históricos, arquitectónicos, culturales o ambientales.

En el segundo caso, el de la indemnización, la Ley 388 de 997 (como ya lo analizamos) permite que el Estado pague las indemnizaciones derivadas de procesos de adquisición de suelo e inmuebles por motivos de utilidad pública en derechos de construcción, lo que reduce sustancialmente el costo de las obras.

Como mecanismo para el reparto de cargas y beneficios del ordenamiento

Esta es tal vez la finalidad más importante que cumplen estos instrumentos, pues encierran en cierta medida las demás. Los derechos de construcción, como lo señala la Ley 388 de 1997, permiten al Estado cumplir el principio del ordenamiento territorial de hacer un reparto equitativo de cargas y beneficios; al recuperar plusvalías para reinvertirlas en la ciudad se está realizando este reparto, al compensar a un propietario por una carga de patrimonio ambiental o cultural se está ejerciendo este reparto y al financiar obras –especialmente en los barrios marginales– con los recaudos por derechos de edificabilidad en áreas con potencial aprovechamiento por el mercado inmobiliario estamos frente a un sistema de reparto equilibrado de cargas y beneficios derivados del ordenamiento del territorio.
 

3.4. Hacia un régimen más equilibrado y garantista para la población pobre.

Como ya lo hemos analizado, al contar con sistemas de cobros por derechos de edificabilidad el Estado recupera esos mayores valores del suelo por beneficios urbanísticos (mayores aprovechamientos del suelo) y los reinvierte en la misma zona para no generar déficit de infraestructuras y/o espacios públicos o los invierte en zonas pobres de la ciudad.

Sin embargo, como ya lo señalamos, existen deferentes instrumentos con diversas finalidades y depende de la reglamentación de cada municipio que estos instrumentos tengan como objetivo equilibrar los beneficios del ordenamiento territorial y buscar la equidad en el territorio, cubriendo déficit para la población más pobre.

Cuando los sistemas permiten el pago en especie en el mismo predio objeto de la intervención se evita la generación de déficit en el soporte de la infraestructura para la zona que se está desarrollando, pero no se está realizando un reparto de cargas y beneficios.

Cuando se busca la compensación a los propietarios que ven limitado el desarrollo de sus inmuebles por un interés general como es el de sus valores ambientales y culturales, si bien se está evitando la destinación de recursos del Estado para cubrir una responsabilidad del Estado, no se genera inversión en zonas marginadas y por tanto tampoco se genera equilibrio territorial.

Cuando lo pagos son en dinero generalmente se invierten en zonas deficitarias, que en nuestro país son básicamente aquellas que denominamos de “Mejoramiento integral”, es decir, las zonas que requieren regularización de asentamientos humanos de origen informal, con condiciones de marginalidad y segregación socio-espacial; de esta forma si se está alcanzando la equidad territorial.

Asimismo, cuando se permiten traslados de esos pagos, es decir pagos en especie pero en otros predios, la reglamentación generalmente identifica los sectores donde se pueden realizar esos traslados y los hace equivalentes en valor catastral o comercial; es decir, si la obligación en una zona de estratos altos genera mayores pagos en zonas de estratos bajos, también se está alcanzando esa equidad.
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3.5. Los derechos de edificabilidad como instrumento para fomentar la vivienda de interés social

Si bien en el país existen instrumentos que obligan a los urbanizadores a destinar suelo para Vivienda de interés social o de interés prioritaria, el sistema de pagos por derechos de construcción puede ser reglamentado de forma tal que incentive la construcción de vivienda de interés social o establecer que dichos pagos puedan ser utilizados para la construcción de vivienda de interés social.

El Decreto Nacional 075 de 2013, compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda 1077 de 2015, establece que los municipios y distritos con población urbana superior a 100.000 habitantes y los municipios localizados en el área de influencia de aquellos con población urbana superior a 500.000 habitantes deberán definir en sus planes de ordenamiento territorial los porcentajes mínimos de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social prioritaria (VIP), que se exigirán únicamente en las actuaciones de urbanización de predios regulados por el tratamiento de desarrollo que se encuentren ubicados en suelo urbano o de expansión urbana cuyos usos sean distintos a los industriales, dotacionales o institucionales y que se urbanicen aplicando la figura del plan parcial o directamente mediante la aprobación de la correspondiente licencia de urbanización. Dicho porcentaje no puede ser inferior a un 20% del área útil para vivienda. Esta obligación se puede pagar en el mismo predio, en otros predios o con el pago en dinero o el aporte a fiducias constituidas por el Estado para el desarrollo de proyectos de VIP.

Dado lo anterior, es claro que la obligación solo existe para predios urbanizables no urbanizados, pero no para predios en tratamiento de consolidación que ya se encuentran urbanizados. Es en este tratamiento urbanístico es donde los derechos de edificabilidad pueden tener gran importancia como incentivo para la construcción de vivienda de interés social y/o prioritario determinando unos mayores índices gratuitos para la construcción de vivienda de interés social o cuando por la construcción de un número determinado de vivienda de interés social se adquiere un aprovechamiento adicional de construcción o derechos de edificabilidad en el mismo predio o en zonas que el Plan de Ordenamiento Territorial haya determinado como zona receptora de derechos de edificabilidad.

Aunque este instrumento no ha sido usado en la ciudad para este fin, dado que existen otros instrumentos para el desarrollo de proyectos VIS o VIP y que la prioridad de los municipios donde están operando derechos de edificabilidad es cubrir el gran déficit de espacios públicos con que cuentan, se podrían utilizar con este fin, como un instrumento similar al de la “zonificación inclusiva” utilizada en EEUU (instrumento mediante el cual el incremento de la densidad se otorga a cambio de que alguna porción del nuevo edificio provea vivienda de interés social).

GHG

La autora es Abogada de la Universidad del Rosario, con Máster en Planificación Territorial y ambiental de la Universidad de Barcelona, Máster en Gestión de la Ciudad de la misma universidad y Máster en Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias de la Universidad Politécnica de Madrid. Especializada en Derecho Tributario, Derecho de los Negocios y Derecho Urbano. Con amplia experiencia en el área del derecho urbano y en la dirección y gestión de proyectos urbanísticos. Directora de la especialización en Derecho Urbano de la Universidad del Rosario, Catedrática de la misma universidad, de la Universidad del Norte, de la Universidad Javeriana, de la Universidad Piloto de la universidad de Salamanca en convenio con el Instituto de Altos Estudios de Republica Dominicana. Ha sido asesora y consultora de entidades gremiales como la Cámara de Comercio de Bogotá y la Cámara Colombiana de la Construcción, de entidades públicas como la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín, la Empresa de renovación urbana de Bogotá, la empresa de desarrollo urbano de Barranquilla, la Alcaldía de Soacha, la Alcaldía de Tunja, la Secretaria de Planeación de Montería y la Secretaria de Planeación de Barranquilla. Ha participado en el diseño de Planes de Ordenamiento Territorial, Planes Parciales, Planes Zonales, Macroproyectos, Planes Especiales de Manejo y Protección, entre otros, y en consultorías e investigaciones en temas.

Sobre recuperación de plusvalías y herramientas urbanísticas, ver también entre otras notas en café de las ciudades:

 Número 1 I Entrevista a Raquel Rolnik
"La misión del urbanismo es redistribuir riqueza y enfrentar la exclusión" I El Estatuto de las Ciudades, el Plan Director de San Pablo, y los nuevos instrumentos del urbanismo brasileño. I Por Marcelo Corti 

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"Ahora existen mecanismos para corregir las distorsiones del mercado" | Entrevista a Samuel Jaramillo: la gestión del suelo urbano en Latinoamérica. | Marcelo Corti

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El impuesto predial como instrumento de urbanización | Los mitos sobre la política del suelo en Latinoamérica, en una entrevista con Martim Smolka. | MartimSmolka

Números 35, 36 y 37 I Economía de las ciudades
Instrumentos para la recuperación de plusvalías en Bogotá (III y III y última) I Marco teórico y experiencias internacionales I Recuperación de plusvalías en Colombia I Instrumentos, estudio particular de un caso y conclusiones. I Gloria Henao González

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Sobre la captación de plusvalías urbanísticas | Una herramienta para la construcción de ciudades más justas y sustentables | Grisela García Ortiz

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Número 153+ I Economía de las ciudades (II) 
Parques industriales en la Provincia de Buenos Aires I ¿Otra oportunidad perdida para el recupero de plusvalías? I Por Guido Ingrassia

Número 154 I Economía y Política de las ciudades
Las herramientas urbanísticas financieras en la gestión del ordenamiento territorial I Prospectiva geopolítica y territorial I Por Martín Sanchez

 

Sobre la noción de derecho-deber, la misma sentencia establece: “La referencia que se hace a la función social, como se abundará más adelante, no es simplemente retórica. Para comenzar tiene como efecto elevar la aludida función social a elemento estructural del derecho a la propiedad privada. Como parte integrante del contenido del aludido derecho a la propiedad privada se debe incluir, al lado de las facultades dominicales, los deberes y obligaciones establecidos por la ley, que traducen los valores, intereses y finalidades sociales que su titular debe cumplir como premisa de la atribución del correspondiente derecho y de su ejercicio. En esta perspectiva, el interés social y el interés individual, bajo el módulo de la función social, contribuye a conferirle contenido y alcance al derecho de propiedad” (Corte Const., sent. C-006 de 1993).

 

En España el art. 7 de la Ley 8 de 28 de mayo de 2007 establecía: “La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”. “Urbanizar, en primer término, ha dejado de ser un contenido de la propiedad para convertirse en una función pública. Quiero decir con esto lo más elemental: que nadie es libre de convertir el suelo rústico en suelo urbano (parcelarlo, urbanizarlo, construirlo) a su arbitrio, invocando las facultades que le corresponden como dueño de ese suelo; tal conversión, que es el momento donde se hace visible justamente toda la singularidad de la propiedad urbana, queda estrictamente reservada al plan”. Eduardo García de Enterría “Actuación pública y actuación privada en el derecho urbanístico.” En: Revista Española de Derecho Administrativo, Barcelona, núm. 001, abril-junio de 1974, pág. 6.

 

Ley 388 de 1997. Artículo 85º. Destinación de los recursos provenientes de la participación: El producto de la participación en la plusvalía a favor de los municipios y distritos se destinará a los siguientes fines:

1. Compra de predios o inmuebles para desarrollar planes o proyectos de vivienda de interés social.

2. Construcción o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios públicos domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales para la adecuación de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.

3. Ejecución de proyectos y obras de recreación, parques y zonas verdes y expansión y recuperación de los centros y equipamientos que conforman la red del espacio público urbano.

4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de interés general.

5. Actuaciones urbanísticas en macroproyectos, programas de renovación urbana u otros proyectos que se desarrollen a través de unidades de actuación urbanística.

6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisición voluntaria o expropiación de inmuebles, para programas de renovación urbana.

7. Fomento de la creación cultural y al mantenimiento del patrimonio cultural del municipio o distrito, mediante la mejora, adecuación o restauración de bienes inmuebles catalogados como patrimonio cultural, especialmente en las zonas de las ciudades declaradas como de desarrollo incompleto o inadecuado.

 

Según el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, los Macroproyectos de Interés Social Nacional son intervenciones promovidas por el Gobierno Nacional que vinculan instrumentos de planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar una operación de gran escala que contribuya al desarrollo territorial de determinados municipios, distritos o regiones del país. El objetivo de estos macroproyectos es el de aumentar la oferta de suelos urbanizados para el desarrollo de programas de vivienda de interés social y prioritario (VIS – VIP), especialmente en los municipios y distritos del país que concentran un importante déficit habitacional y donde se han encontrado dificultades para disponer de suelo para el desarrollo de los programas VIS - VIP.

 

Artículo 39º. Unidades de Actuación Urbanística. Los planes de ordenamiento territorial podrán determinar que las actuaciones de urbanización y de construcción, en suelos urbanos y de expansión urbana y de construcción en tratamientos de renovación urbana y redesarrollo en el suelo urbano, se realicen a través de unidades de actuación urbanística.

Como Unidad de Actuación Urbanística se entiende el área conformada por uno varios inmuebles, explícitamente delimitada en las normas que desarrolla el plan de ordenamiento que debe ser urbanizada o construida como una unidad de planeamiento con el objeto de promover el uso racional del suelo, garantizar el cumplimiento de las normas urbanísticas y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios.

 

Viviendas de Interés Social (VIS). Unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv). Para el tratamiento de renovación urbana se podrán definir programas y/o proyectos con un precio superior a ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 smlmv) sin exceder ciento setenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (175 smlmv).

Vivienda de Interés Social Prioritaria (VIP). Es un tipo de vivienda cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv). De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 117 de la Ley 1450 de 2011, las entidades territoriales que financien vivienda en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la Ley 617 de 2000, sólo podrán hacerlo en Vivienda de Interés Social Prioritaria.

 

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