Instrumentos
para la recuperación de plusvalías en Bogotá
(II)
Recuperación
de plusvalías en Colombia.
Por
Gloria Henao González
Esta
nota reproduce la tesis de la autora presentada al Master La Ciudad:
Políticas, Proyectos y Gestión, Universidad de Barcelona,
dirigido por Jordi Borja. Debido a su extensión, se publica
en tres ediciones consecutivas de café
de las ciudades. En el número anterior se abordó
el marco
teórico para la recuperación de plusvalías,
la descripción de estos instrumentos y un análisis
de experiencias en América Latina y otras regiones. En esta
edición se realizará el análisis del estado
de la situación en Colombia en general y en la próxima,
el estado de la situación en Bogotá en particular,
respectivamente.

Recuperación
de plusvalías en Colombia
Instrumentos
fiscales
Para comprender
el tema, hay que tener un concepto claro de que se entiende por
instrumentos fiscales, como nacen a la vida jurídica, como
se clasifican y cuales son sus elementos.
Concepto: Los
instrumentos fiscales no son otra cosa que los tributos; es decir,
"las prestaciones comúnmente en dinero que el estado
exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad
contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que
le demanda el cumplimiento de sus fines" (Villegas, Héctor
B., Derecho Financiero y Tributario. Ed. Depalma. Vol.I.
Buenos Aires, 1984).
Clasificación:
Los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones.
Los impuestos
son definidos por el doctor Mauricio Plazas como "una prestación
tributaria, en dinero o en especie, con destino al estado como titular
del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria,
coercitiva y sin contrapartida directa a favor del sujeto pasivo,
establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento de los
fines del estado y originada en virtud de un hecho generador de
la obligación".
La tasa es definida
como "el tributo cuya obligación tiene como hecho
generador la prestación efectiva o potencial de un servicio
público individualizado en el contribuyente. Su producto
no puede tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto
de la obligación. No es tasa la contraprestación de
servicios no inherentes del estado" (De la Garza, Sergio
Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Ed. Porrúa.
México, 1986).
La contribución
"es una prestación tributaria establecida por la
ley o con fundamento en la ley, a favor, del Estado, como titular
directo o indirecto, en virtud de la realización actual
o potencial de una obra o de la ejecución de una actividad
de interés colectivo que no depende de la solicitud del contribuyente
pero le reporta beneficio, liquidada en función de ese beneficio
y destinada a financiar la obra o la actividad de que se trate"
(Plazas Vega, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública
y Derecho Tributario. Ed. Temis. Pag. 908).
Como
nace a la vida jurídica.
Emparentado
con la noción de soberanía, se ha dicho que el poder
tributario o poder de imposición es la facultad que tiene
el Estado de establecer tributos, manifestación de su soberanía.
La titularidad del poder tributario tiene referencia expresa en
la Constitución colombiana, al atribuir sus decisiones al
Congreso, aunque se reconocen potestades tributarias concurrentes
en cabeza de los entes territoriales, traducidas en facultades normativas
subordinadas a la Constitución y la ley en cumplimiento del
principio "nullum tributum sine lege", es decir,
no hay tributo sin ley que lo establezca.
Elementos
Sujeto Activo:
Es el sujeto que tiene la capacidad de cobrar en su favor un tributo.
En Colombia, los sujetos activos son la nación, los departamentos,
distritos y municipios. También pueden serlo, para el cobro
de tasas y contribuciones, las entidades descentralizadas, y los
particulares que cumplen funciones públicas.
Sujeto Pasivo:
Es la persona natural o jurídica sobre la cual recae la obligación
tributaria.
Hecho Generador:
Es el presupuesto de hecho, que las leyes han señalado como
motivo de la imposición. Sin su ocurrencia, la obligación
tributaria no ha nacido a la vida jurídica.
Base gravable:
Es el aspecto cuantitativo del hecho gravado, se le denomina también
"parámetro", por que es un elemento variable, que
permite expresar la magnitud y hacerlo comparable con otros similares.
Tiene como fin el de establecer el valor de la obligación
tributaria.
Tarifa:
Es la magnitud establecida por la ley, que aplicada a la base gravable
sirve para determinar la cuantía del tributo.
La tarifa y
la base gravable son los elementos que conforman la formula matemática,
cuyo resultado es la cuantía del tributo correspondiente.
Impuesto
Predial
El impuesto
predial es un elemento indispensable de las finanzas municipales.
En Colombia la participación del impuesto predial en el PIB
representa hasta 1996 un valor aproximado del 0,5%, con tendencia
al aumento.
El Distrito
Capital de Santa Fe de Bogotá se convirtió, a partir
del año 1994, en la primera entidad territorial del país
en adoptar el moderno esquema del Impuesto Predial Unificado estructurado
en la Ley 44 de 1990, y otras ciudades, aprovechando las ventajas
del sistema, lo han implementado.
Dentro de las
ventajas que se aprecian después de su implantación
como autoavalúo se encuentran la modernización de
la estructura de este impuesto, en el que la base gravable consiste
básicamente que el mismo contribuyente fije el valor de sus
predios a través de un autoavalúo en su liquidación
privada, respetando las pautas legales.
Con el nuevo
sistema se aumentó de forma importante el recaudo del impuesto
y permitió agilizar la actualización del valor de
los predios, la cual, por razones de orden técnico y presupuestal,
no había sido posible realizar a través de los procesos
de formación (la Formación Catastral es el estudio
mediante el cual un predio -terreno, casa, lote apartamento- es
visitado por los funcionarios del Catastro para ser registrado con
la información física, jurídica y económica
del bien; el proceso consiste en cuantificar y calificar las áreas
de terreno y la construcción, en establecer la relación
verdadera que existe entre el propietario y el inmueble y en determinar
el valor del bien).
El impuesto
predial, hasta hace unos años, era un gravamen que con dicho
nombre, o con el de impuesto de caminos, cobraban los municipios
sobre el valor de los bienes raíces ubicados en su respectivo
territorio (Art. 11 de la Ley 128 de 1941). Su antecedente legal
más remoto es el impuesto predial creado por la Ley 20 de
1908, y a partir de entonces, este tributo ha conocido una larga
evolución legislativa que tiene su máximo desarrollo
en la Ley 44 de 1990, donde nace la figura actual del Impuesto Predial
Unificado.
El gravamen
recae directamente sobre la propiedad raíz y por el solo
hecho de existir el inmueble se genera el impuesto a favor del tesoro
municipal. Se espera que los propietarios de predios en conservación,
voluntariamente, actualicen el atraso de sus avalúos catastrales,
ya que en la práctica es muy difícil mantener los
avalúos al día debido a la expansión económica
que caracteriza al Distrito Capital, incrementando el valor de las
propiedades y propiciando nuevas construcciones.
La noción
general del Impuesto Predial Unificado consiste en que éste
es un tributo que grava los predios o bienes raíces ubicados
en áreas urbanas, suburbanas o rurales, con o sin edificaciones,
en jurisdicción del Distrito Capital.

El impuesto
predial se considera como un mecanismo de recuperación de
plusvalía, por tratarse de un impuesto que grava la propiedad
inmobiliaria; sin embargo, la capacidad efectiva del impuesto
predial de recuperar plusvalías está relacionada con
la tarifa y, sobre todo, con la metodología para establecer
la base gravable, es decir con el avalúo catastral o el autoavalúo,
que tendría que recoger solamente los precios del suelo y
no los de las construcciones (por lo tanto, una actualización
del Catastro apenas estaría cambiando el precio o la base
gravable para efectos fiscales, sin incidir todavía de manera
importante en recuperación de plusvalías; en todo
caso, los avalúos para calcular el predial terminan siendo
los mismos que para la participación en plusvalía).
Adicionalmente, su destinación es general y el dinero recaudado
va directamente a las arcas del tesoro distrital, sin que se limite
a financiar la política urbana.
El impuesto
predial capta las plusvalías en el momento en que se realice
una actualización catastral o que voluntariamente mediante
el autoavalúo se aumente la base gravable. Las plusvalías
captadas son todas, tanto las que se derivan de actuaciones de la
administración o ejecución de obras públicas,
como las que se derivan de la actividad de su propietario y no se
limita a las plusvalías que genera la tierra, sino también
a las que generen las edificaciones.
La ley señala
la obligatoriedad de realizar una actualización catastral
por lo menos una vez cada cinco años, pero este precepto
no se cumple en la actualidad casi en ningún municipio de
Colombia. Bogotá, luego de muchos años, hizo una actualización
catastral en el año 2002 de aproximadamente el 40% de los
predios existentes en la ciudad, con resultados muy buenos para
las finanzas públicas del distrito.
Impuesto
de ganancias ocasionales por venta de activos fijos
Es un impuesto
complementario al impuesto de renta, y consiste en gravar
la utilidad en la enajenación de algún activo, la
cual se configura si se cumplen los siguientes requisitos:
- Que haya
una enajenación,
- Que dicha
enajenación produzca una utilidad,
- Que el objeto
de la sea un activo fijo, y
- Que haya
sido poseído por el contribuyente por dos o más
años.
La ganancia
ocasional, en estos casos, estará constituida por la diferencia
entre el precio de venta y su costo fiscal, entendido como tal el
precio de compra más las adiciones y mejoras y los ajustes
anuales hasta la última declaración de renta, menos
la depreciación del año calculada sobre el costo histórico,
si se trata de bienes depreciables. En el caso de inmuebles, deberá
incluirse además el valor de las reparaciones locativas no
deducidas y el de las contribuciones por valorización.
El impuesto
de ganancias ocasionales por venta de activos fijos constituye un
instrumento de captura de plusvalías, puesto que éste
grava el incremento del valor de los bienes manifestado en la enajenación
por un mayor valor; sin embargo como en el caso del predial la captura
de plusvalías no solo se hace para el incremento de valor
proveniente de las actuaciones urbanísticas consagradas en
la ley; sino de cualquier incremento de valor.
Este instrumento
se asimila al llamado "Impuesto de Plusvalía" en
Francia, en México y, en cierta medida, en España.
Contribución
a la valorización
"Las
ciudades creadas en forma más o menos espontánea y
de acuerdo con elementales proyectos, o por la libre iniciativa
de los particulares, de vieja data, presentan graves inconvenientes
para las exigencias de la vida moderna, especialmente del rápido
sistema de comunicaciones que su actividad económica requiera,
y las obras que para remediar ese estado de cosas ejecutan los municipios,
al mismo tiempo que ese carácter de interés publico
local, tienen para los propietarios de bienes inmuebles una directa
y positiva significación económica, por el aumento
de valor que producen en ellos. (...) El ensanche y la modernización
de los centros urbanos son, por lo tanto, los factores del fenómeno
de la valorización por obras públicas" (Devis
Echandia, Hernando. Los gravámenes sobre la Propiedad
Raíz y su Reglamentación en Bogotá, Ed.
Minerva Ltda., Bogotá 1944, pag. 36).
En Colombia,
los orígenes de esta contribución datan del siglo
XVIII, cuando se construyó el camino norte de la ciudad de
Bogotá, para lo cual se distribuyó el costo de la
construcción en aportes de materiales y trabajadores.
El establecimiento
de la contribución se consagró en la ley 25 de 1921,
que autorizó a gravar con el "impuesto de valorización"
las propiedades raíces que se beneficiaran con la ejecución
de obras de interés local, haciendo énfasis en obras
de desarrollo rural, que eran las más urgentes en esa época.
Por el decreto
legislativo 1604 de 1966, que luego se convirtió en la Ley
48 de 1968, se generalizó a todas las obras públicas
que ejecutaran la Nación, los Departamentos los Municipios
y el distrito especial de Bogotá o cualquier entidad de derecho
público y se empezó a denominar contribución
a la valorización, ligando el monto al costo de la obra,
adicionando en un 10% para imprevistos y un 30% adicional para gastos
de la administración y limitando al beneficio previsto a
las propiedades.

La contribución
hace referencia a un mayor valor producido por la realización
de acciones públicas en general, pero con una relación
directa con el costo y el beneficio. La base gravable en la contribución
está dada por el costo de la obra y su distribución
conforme a coeficientes que permitan determinar el beneficio local
o el beneficio general de los inmuebles.
La contribución
tiene un límite para el monto de lo que se les va a distribuir
como contribución a los contribuyentes y es el costo de la
obra; no se puede percibir de los beneficiados un monto mayor.
Participación
en plusvalía - Antecedentes históricos, antecedentes
en el mundo
En Francia,
el gravamen de las plusvalías inmobiliarias estuvo involucrado
a la legislación expropiatoria por causa de utilidad pública,
reconociéndose en la ley de expropiación del 16 de
septiembre de 1807. En 1920 se incorporo por primera vez un gravamen
independiente sobre esta clase de plusvalías, pero sin embargo
se suprimió con posterioridad. Actualmente esta clase de
impuestos se involucran en el campo del impuesto sobre la renta
de las personas físicas.
En Alemania,
un Reglamento Imperial del 2 de Septiembre de 1898 dispuso que el
aumento de valor alcanzado por los predios con ocasión de
nuevas enajenaciones tributase al tipo único del 33,3 %,
sin tener influencia en este último ni la cuantía
del incremento obtenido ni el tiempo transcurrido desde la última
transmisión. Tiempo después, el impuesto se extendió
a otros territorios del Imperio Alemán, hasta que en 1910
era utilizado por más de 650 entes territoriales distintos.
Poco tiempo después, el Estado pretendió absorberlo,
convirtiéndolo posteriormente en un recurso de la hacienda
central. En 1913 quedo en poder de los municipios, en 1920 se dio
como un impuesto imperial pero con la condición de ceder
a los distintos entes territoriales una parte de la totalidad de
la recaudación. Actualmente, ninguna forma de imposición
sobre las plusvalías inmobiliarias está dada en el
territorio alemán. Solo se gravan las plusvalías resultantes
de una operación obtenida de las realizadas como consecuencia
de la enajenación de bienes adquiridos con menos de dos años
de antelación.
En el Reino
Unido, a partir de 1910 se tuvieron diversos impuestos sobre la
plusvalía territorial; entre los más importantes encontramos
el increment value duty, que grava con un tipo del 20 % el
aumento del valor de todo tipo de propiedades, siempre que el incremento
fuera superior al 10 % del valor del bien.
En el caso de
Dinamarca, el impuesto sobre las plusvalías inmobiliarias
fue incorporado como un gravamen estatal en el año de 1903.
El gravamen no tuvo el resultado que se esperaba, pues su recaudo
era demasiado costoso, por lo cual día a día fue convertido
en un impuesto exclusivamente de carácter municipal, quedando
suprimido el carácter estatal que tenia.
En cuanto al
caso italiano, en el año 1931 por medio de una ley se autorizó
a los municipios a implantar un impuesto que recaía sobre
el incremento de valor sufrido por las áreas edificables.
Por medio de la reforma tributaria italiana (ley 9 de 1971) se estableció
un tributo municipal que tiene la función del impuesto sobre
el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.
En el caso español,
nos remontaremos a comienzos del siglo XIX; la hacienda municipal
española tenia carácter patrimonial con un reducido
ingreso proveniente de los impuestos. Por medio de la Ley del 2
de marzo de 1823 se empezó a diferenciar dentro el presupuesto
de los pueblos entre fondos propios y arbitrios, con prioridad para
los primeros. Esta normatividad estuvo presente hasta 1845. Se dio
paso a una desamortización de los bienes propios de los municipios.
Por medio de la Ley del 1 de mayo de 1855 se determinó la
suspensión de la hacienda municipal patrimonial, dándole
cabida a la hacienda municipal fiscal. El fracaso de la desamortización
dejó insuficiencias en los recursos que fue preciso remediar
por medio de la elevación de los impuestos sobre los consumos.
Estos fueron considerados excesivos, a lo cual se debió su
desaparición. La comisión extraparlamentaria para
la transformación del impuesto de consumos en 1906 ya reconocía
la difusión que tenían los gravámenes sobre
los incrementos de valor de los terrenos en los demás países
europeos. La implantación de estos gravámenes se justificaba
en la necesidad de atribuir una porción de los aumentos de
valor al municipio que había correspondido para su creación.
En el año de 1907, más exactamente el 7 de junio,
es presentado a las Cortes un proyecto de ley de haciendas locales
conocida como Antonio Maura (nombre de su autor).
En uno de los
artículos de este proyecto se imponía un impuesto
sobre el incremento de valor que obtuviera las propiedades directamente
beneficiadas por las reformas urbanas. Lamentablemente este proyecto
nunca fue puesto en vigor. Asimismo la triste situación de
los municipios llevo a alguno de los ayuntamientos españoles
a pedir autorización para exigir un impuesto sobre el incremento
de valor de los solares, en el caso más exactamente de Madrid.
Estas autorizaciones fueron negadas porque en la ley municipal se
tenía la posibilidad de crear cualquier otro impuesto que
no fuera el repartimiento, y se hacia énfasis en la competencia
exclusiva de las Cortes para establecer nuevos impuestos. El 7 de
noviembre del mismo año, el Presidente del Consejo de Ministros
presentó un proyecto de ley de exacciones municipales; éste
contenía la incorporación de un impuesto sobre los
incrementos de valor de los terrenos urbanos, determinado por la
diferencia entre el valor originario del terreno y el valor actual.
Este proyecto sucedió el proyecto de ley de Bases de régimen
local de 1912, que corrió la misma suerte por no ser aprobado.
El 2 de marzo de 1917 se dio el impulso decisivo para el establecimiento
de un impuesto sobre las plusvalías inmobiliarias: por medios
legislativos se permitía al gobierno conceder con carácter
transitorio a los ayuntamientos los recursos y medios que fueran
necesarios para organizar sus haciendas locales. Por medio del real
decreto del 13 de marzo de 1919 se estableció por primera
vez el impuesto de la plusvalía. Las características
del tributo son las siguientes:
- Su establecimiento
era potestativo para los municipios.
- Este impuesto
recaía sobre las personas físicas. Las asociaciones,
corporaciones y demás personas jurídicas, estaban
sujetas a las llamadas "tasas" de equivalencias, que
consistían en que se cobraban mediante tasaciones periódicas
de los terrenos que forman parte de su patrimonio.
- El incremento
de valor estaba determinado por la diferencia en más entre
el valor corriente en venta del terreno en la fecha de su adquisición
y el valor que el mismo alcanzare en el momento de su enajenación.
- El sujeto
pasivo en las transmisiones mortis causa era el heredero
o legatario.
- El sujeto
pasivo en las transmisiones intervivos era el adquiriente. Este
tenia la facultad de reducir el precio en el importe del gravamen
si se tratase de la transmisión a titulo oneroso.
El real decreto
del 13 de marzo de 1919 estuvo operando hasta la entrada en vigor
del estatuto municipal sancionado el 8 de marzo de 1924. Este estatuto
establece la regulación del arbitrio municipal sobre el incremento
de valor de los terrenos. Este precisa el concepto de valor corriente
en venta. De éste solo se consideran deducibles las mejoras
y las contribuciones especiales. Con la ley de Bases, de régimen
local de 1945, no se añadió nada nuevo. El decreto
del 25 de enero de 1946, que desarrolla la Ley de Bases, recoge
el estatuto municipal de 1924, y lo mismo hace el reglamento de
haciendas locales del 16 de diciembre de 1950. La Ley de Bases del
´45 fue modificada por la Ley del 3 de diciembre de 1953, en lo
referente a la hacienda municipal, permaneciendo estática
la regulación en el aspecto de plusvalías. Tanto la
Ley de 1945 y la de 1953 como las disposiciones que las desarrollaron,
fueron articuladas y refundidas por el texto articulado de las Leyes
de Bases de régimen local del 17 de julio de 1945 y del 3
de diciembre de 1953, aprobado por decreto del 24 de junio de 1955.
Por medio de la reforma del régimen local asimilada por la
Ley de Bases del 19 de noviembre de 1975, se cambió la denominación
de arbitrio por la de impuesto sobre incremento del valor de los
terrenos, por medio del Decreto 3250 del 30 de diciembre de 1976.
Este Decreto tuvo carácter provisional pues fue necesario
para que entrara en vigor este impuesto el establecimiento de un
decreto ley de carácter obligatorio, el cual fue el Decreto
ley del 7 de junio de 1978. Previendo que los distintos municipios
no tuvieran aprobada las ordenanzas reguladoras del impuesto antes
del 1 de enero de 1979, fecha en la que esta tenia que entrar en
vigor, se aprobó por orden del 20 de diciembre de 1978 la
ordenanza fiscal general. Por medio de la ley reguladora de las
bases de régimen local del 2 de abril de 1985 continuó
en vigor el Real Decreto 3250 de 1976, hasta el cumplimiento de
la disposición final primera que aprobó el decreto
781 de 1986. Actualmente, la ley reguladora de las haciendas locales
del 28 de diciembre de 1988, sustituyó el impuesto municipal
sobre el incremento del valor de los terrenos por el impuesto sobre
el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Esto
comenzó a regir a partir del 1 de enero de 1990. Este impuesto
tiene carácter potestativo y municipal y en cuanto a la supresión
es el de la tasa de equivalencia. Asimismo, establece que los ayuntamientos
podrán establecer y exigir el impuesto sobre el incremento
de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Desde el 1 de enero
de 1979, había sido de obligatoria exacción en los
municipios con población superior a 20 mil habitantes. Actualmente
se regula como de establecimiento potestativo por parte de los municipios,
carácter que puede coadyuvar a la consolidación de
los principios constitucionales, en materia de gravámenes.
Esta clase de tributación goza actualmente de medidas para
evitar la doble tributación, pues se ha incurrido en este
error con respecto del impuesto estatal de renta.
Antecedentes
en Colombia
En Colombia,
el antecedente más cercano lo encontramos en la Ley 9 de
1989 y se trataba de la contribución de desarrollo municipal
o plusvalía reglamentada por los artículos 106 a 111
de esta ley, en el capítulo referente a los instrumentos
financieros para la reforma urbana. Dicha figura nunca fue aplicada.

La contribución
al desarrollo municipal tenía un carácter netamente
legal, era un tributo nacional y cedido a los municipios. Fue muy
criticada y nunca fue aplicada, ya que quebrantaba el artículo
317 de la Constitución que otorga la exclusividad a los municipios
y distritos de gravar la propiedad inmueble, y también la
autonomía fiscal de los municipios, puesto que fue impuesta
como obligatoria para municipios de mas de 100.000 habitantes.
Naturaleza
jurídica de la participación en plusvalía
En principio,
la participación o recuperación en las plusvalías
se consideró como un simple instrumento fiscal, como fue
el caso de la ley 9 de 1989, en que la contribución del desarrollo
municipal era más comúnmente denominada impuesto de
las plusvalías. Con la Constitución de 1991, la recuperación
en las plusvalías se estableció como un derecho
con rango constitucional, incluido en el capítulo de
los derechos colectivos de la Constitución Política,
que corresponde ejercer a las entidades públicas en nombre
de la colectividad y en defensa del interés común.
Este conjunto de elementos permite concluir que, antes que todo,
se trata de un derecho de la colectividad a participar en los
incrementos de los precios generados por acciones externas al propietario,
en este caso acciones urbanísticas del Estado.
Como lo expresa
Samuel Jaramillo, "la participación en plusvalías
se orienta a captar por parte del Estado al menos una parte de los
incrementos de los precios de los inmuebles que se vean beneficiados
por una decisión estatal en el ámbito territorial.
Como se ha dicho, la idea subyacente es la de que los incrementos
en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y
es equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una
porción de esos valores, que de otra forma beneficiarían
a agentes privados sin ninguna contraprestación ni mérito
por parte de estos últimos. El mecanismo está inspirado
además en la noción de que éste puede ser un
instrumento importante para financiar los costos cada vez más
elevados de la infraestructura urbana que deben proveer las entidades
estatales locales" (Jaramillo, Samuel, op. Cit, páginas
86 y 87).
La exposición
de motivos y la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley
102 de 1996 Cámara y 52 de 1996 Senado (que se convertirían
en la Ley 388 de 1997), señalan que el origen de este tributo
es el desarrollo parcial del mandato contenido en el artículo
82 de la Constitución Política sobre la participación
de las entidades públicas en la plusvalía que genere
su acción urbanística: "al disponer que los
municipios y distritos se beneficien de los incrementos en los valores
de la propiedad inmueble producidos en razón de la normativa
urbanística o de las operaciones urbanas públicas".
A pesar de lo
expuesto hasta ahora, esta figura ha sido considerada por sus características
como un tributo y así ha sido regulada.
Los tributos
son definidos como "las prestaciones, comúnmente
en dinero, que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio
sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley
y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines"
(Villegas, Héctor B. Derecho Financiero y Tributario. Ed.
Depalma. Vol.I. Buenos Aires 1984).
Prestación
en dinero: La plusvalía inmobiliaria es una prestación
en dinero, aunque se establecen otras formas de pago como son la
adquisición de títulos representativos de la plusvalía
mediante la ejecución de obras, y se acepta la dación
en pago.
Que el estado
exige en ejercicio de su poder de imperio: El constituyente
la consagró en el artículo 82 y luego el legislador
en la ley 388 de 1997, con base en su poder de imperio, que no es
otra cosa que la facultad del estado de imponer reglas de forzoso
acatamiento, en virtud del interés de los asociados.
Sobre la
base de la capacidad contributiva: Esta condición se
mira desde el punto de vista global, de todo el sistema tributario
y no de los tributos individualmente considerados tal como lo señala
el artículo 363 de la C.N.
En virtud
de una ley: En este caso, está consagrado constitucionalmente
y desarrollado por una ley y debe ser establecido en cada municipio.
Para cubrir
los gastos que le demanda el cumplimiento de estos fines.
La participación
en plusvalía, es entonces un verdadero tributo inmobiliario
que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de
las actuaciones urbanísticas que determina la ley. La participación
en la plusvalía se define como el derecho de las entidades
públicas en participar en las plusvalías resultantes
de las acciones urbanísticas que regulan la utilización
del suelo y el espacio aéreo y urbano incrementando su
aprovechamiento y generando beneficios. Este tributo se debe destinar
a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo
urbano, así como el mejoramiento del espacio público
y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal
y distrital (Ley 388 de 1997 art. 73).
Desde el punto
de vista tributario, sobre la participación en la plusvalía
han surgido diferentes posiciones. Existen algunos estudiosos del
tema que la entienden como un impuesto (corriente de Mauricio Plazas
Vega) similar al que existe en España; otros la catalogan
como un tributo de naturaleza diferente a la del impuesto, tasa
o contribución, como una renta tributaria o un gravamen sui
generis, un verdadero instrumento fiscal que se predica de la propiedad
inmueble urbana que no hace parte de la clasificación tripartita
de los tributos, constituyendo así una cuarta modalidad (Camacho
Montoya, Alvaro. Tributos sobre la propiedad raíz en Colombia.
Editorial Legis S.A., Bogotá, 1997. Pág. 67) y otros
la asimilan a una especie de contribución por su gran afinidad
con la contribución de valorización.
En mi opinión
la Plusvalía no se encuadra como un impuesto por las siguientes
razones:
- Los impuestos
son definidos por el doctor Mauricio Plazas como: "Una
prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino
al estado como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva,
obligatoria, coercitiva y sin contrapartida directa a favor del
sujeto pasivo, establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento
de los fines del estado y originada en virtud de un hecho generador
de la obligación".
- No considero
que sea definitiva; si se solicita la licencia para un mejor aprovechamiento
del inmueble, por ejemplo, y se le revoca la licencia posteriormente,
considero que se puede solicitar la devolución de lo que
se pagó por concepto de la plusvalía. Lo mismo sucedería
en el caso de plusvalía por construcción de obra
pública, puesto que si no se construye la obra se puede
solicitar la devolución de lo que se pago por concepto
de plusvalía. En los demás casos no es tan clara
la facultad de solicitar la devolución.
- No considero
tampoco que no exista contrapartida directa a favor del sujeto
pasivo, puesto que la contrapartida sí que existe y es
el mejor aprovechamiento del inmueble en virtud de un acto administrativo.
Es un beneficio real, por eso solo se exige cuando exista manifestación
de ese mayor aprovechamiento.
En mi opinión
la Plusvalía no se encuadra tampoco como una tasa por las
siguientes razones:
- La tasa es
definida como "el tributo cuya obligación tiene
como hecho generador la prestación efectiva o potencial
de un servicio público individualizado en el contribuyente.
Su producto no puede tener un destino ajeno al servicio que constituye
el presupuesto de la obligación. No es tasa la contraprestación
de servicios no inherentes del estado" (De la Garza Sergio
Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Ed. Porrúa.
México 1986).
- La plusvalía
no tiene como contraprestación la prestación de
un servicio público, y su monto no hace relación
a la recuperación de los costos de los servicios como si
lo hace la tasa.
La teoría
mayoritaria, en este momento, es que se trata de una contribución
especial. Esta obedece necesariamente a un beneficio recibido,
representado en un mayor valor de sus bienes como consecuencia de
una obra pública o la prestación de una función
pública que beneficia especialmente a un grupo determinado.
"La fundamentación de la contribución resulta
siempre de un gasto público que beneficia o va dirigido a
un grupo determinado" (Lucy Cruz de Quiñonez. Marco
constitucional del derecho tributario. ICDT) que, en la participación
en plusvalía, señalan los tratadistas que es la financiación
del desarrollo urbano.
La Corte Constitucional
consideró de manera implícita la participación
en la plusvalía como una contribución, al señalar
que "...al igual que la valorización, esta especie de
renta fiscal afecta exclusivamente a un grupo específico
de personas que reciben un beneficio económico, con ocasión
de las actividades urbanísticas que adelantan las entidades
públicas". (La Corte añadió: "Dada
su naturaleza, esta contribución por principio tiene una
destinación especial; de ahí que se le considere una
"imposición de finalidad", esto es, una renta que
se establece y recauda para llenar un propósito específico.
Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia,
que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo
la define y caracteriza, sino que representa un elemento esencial
de su existencia", sentencia C-495 de 1998).
Sin embargo,
y a pesar de que la expansión urbana es un esfuerzo de
la comunidad que implica actividades de planeamiento y ampliación
de las redes de servicios públicos y de infraestructura vial,
que derivan un gasto público, no es tan clara esta naturaleza
en algunas ciudades donde se ha implantado el plan parcial como
instrumento de planeamiento y se han establecido mecanismos de reparto
de cargas y beneficios derivados del cumplimiento del principio
del reparto equitativo de las cargas y beneficios señalado
en el articulo 2 numeral 3 de la ley 388 de 1997, donde es al urbanizador
al que le corresponde hacer los estudios y formular alternativas
de reglamentación del aprovechamiento de sus terrenos y aportar
para la construcción de las vías de la malla vial
arterial y la construcción de la infraestructura de redes
matrices. Estas circunstancias desfiguran por completo la afirmación
de que la participación en plusvalías es una contribución,
puesto que no existe un gasto público cierto que beneficie
o se dirija a beneficiar a un grupo determinado.
Dado lo anterior,
si bien la naturaleza propia de la plusvalía se asimila a
una contribución especial en reemplazo de la contribución
de desarrollo municipal, como lo afirma la exposición de
motivos de la ley 388 de 1997, cuando existe el reparto de las
cargas y beneficios esta naturaleza cambia y podríamos
hablar de una cuarta modalidad de tributo.
Reglamentación
Esta figura
de carácter constitucional se estableció así
en el artículo 82 de la Constitución Nacional: "las
entidades públicas participaran en la plusvalía que
genere su acción urbanística y regularan la utilización
del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés
común".
Después
fue ampliamente definida y desarrollada por la ley 388 de 1997 (nueva
ley de reforma urbana), que señala la estructura de la participación
en la plusvalía, sus hechos generadores, su liquidación,
exigibilidad y cobro y lo relacionado con la destinación
y utilización de la plusvalía; dicha ley fue reglamentada
por el decreto 1599 de 1998, que señaló su procedimiento
de liquidación.

Cálculo
del efecto plusvalía.
El efecto plusvalía,
es decir la plusvalía que se genera con el cambio normativo,
se calcula teniendo en cuenta los parámetros señalados
en los artículos
76, 77 y 78 de la ley 388 de 1997;
y el decreto 1420 de 1998, la resolución 0762 de 1998 y la
resolución 149 del 2002. Los métodos para calcular
los avalúos y la incidencia del incremento del terreno son:
El método
de comparación o de mercado: Es la técnica valuatoria
que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio
de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y
comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones
deberán
ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación
del valor comercial.
El método
de capitalización de rentas o ingresos: Es la técnica
valuatoria que busca establecer el valor comercial de un bien, a
partir de las rentas o ingresos que puedan obtener el mismo bien,
o inmuebles semejantes y comparables por sus características
físicas, de uso y ubicación, trayendo a valor presente
la suma de los probables ingresos o rentas generadas en la vida
remanente del bien objeto de avalúo, con una tasa de capitalización
o interés.
El método
de costo de reposición: Es el que busca establecer el
valor comercial del bien objeto de avalúo a partir de estimar
el costo total para construir a precios de hoy, un bien semejante
al del objeto de avalúo, y restarle la depreciación
acumulada. Al valor así obtenido se le debe adicionar la
utilidad.
Vc = {(Ct -
D) + U} + Vt
Donde: Vc =
Valor comercial, Ct = Costo total, D = Depreciación, U =
Utilidad del constructor, Vt = Valor del terreno
El método
(técnica) residual: Es el que busca establecer el valor
comercial del bien, normalmente para el terreno, a partir de estimar
el monto total de las ventas de un proyecto de construcción,
acorde con la reglamentación urbanística vigente y
de conformidad con el mercado del bien final vendible, en el terreno
objeto de avalúo. Para encontrar el valor total del terreno
se debe descontar al monto total de las ventas proyectadas, los
costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo.
Es indispensable que además de la factibilidad técnica
y jurídica se evalúe la comercial del proyecto o sea
la real posibilidad de vender lo proyectado.
Liquidación
del efecto plusvalía:
La liquidación
del efecto plusvalía se hace conforme a lo señalado
por los artículos
81 y 82 de la ley 388 de 1997.
Jurisprudencia
En cuanto a
la jurisprudencia, existe una sentencia donde se declaró
exequible el aparte de la destinación de los recursos provenientes
de la participación que fue demandada por inconstitucional,
sentencia que no se pronuncia de fondo sobre la naturaleza jurídica
de la plusvalía y poco aporta para nuestro estudio.
Cabe aclarar
que la ley 812 de 2003, Plan de desarrollo, estableció en
el artículo 102 la obligación de destinar no menos
del cuarenta por ciento de los recaudos por concepto de participación
en plusvalías a la compra de predios para proyectos de vivienda
de interés social Tipo 1.
La
participación en plusvalía como instrumento recaudatorio.
En Colombia,
los ingresos esperados por la aplicación de la plusvalía
son altos; se han realizado algunos estudios teóricos de
casos como el de la "Ciudadela Desepaz" en Cali y cálculos
recaudatorios en el municipio de Chía. Ambos Municipios no
han adoptado este instrumento.
El primero,
realizado en 1995, demostró que "el recaudo por participación
a una tasa del 50%, en el globo total, arrojaría una renta
fiscal cercana a los 8.341 millones de pesos, que equivalen aproximadamente
al 13% de los ingresos tributarios de la ciudad de Cali. Así
mismo, son (sic) cuatro veces el presupuesto de inversión
para vivienda de interés social ($2.000 millones). Equivale
a decir que se solucionaría el problema habitacional para
aproximadamente 1.179 hogares pobres de la ciudad" (Estudio
realizado por Liliana Bonilla y Galeano).
El segundo fue
un ejercicio de aplicación de la plusvalía en el municipio
de Chía, Cundinamarca, donde se evidencian ingresos importantes
para la administración: "de acuerdo con el estudio
técnico del POT de Chía, se puede observar que en
la zona urbana de este municipio los 1.086 predios fueron beneficiados
por las acciones urbanísticas, lo que según cálculos
del documento, generarían un recaudo por plusvalía
total de $19.4 millardos de pesos de 2001. A medida que se haga
exigible la participación en la plusvalía, según
lo consignado en la Ley 388 de 1997, la administración contará
con recursos que podrán y deberán ser utilizados para
el desarrollo urbanístico y consolidación del espacio
público en el municipio" (tomado de la tesis de
grado titulada "Aproximación teórico práctica
de la plusvalía urbana como instrumento de financiación
para el desarrollo municipal", de Jorge Herrera y María
Andrea Medina. 2002)
Otros
instrumentos de carácter no tributarios
Cesiones
Obligatorias: Las cesiones obligatorias fueron establecidas
por la ley 9 de 1989 con fines urbanísticos y consisten en
la obligación de los propietarios de terrenos que van a ser
urbanizados de ceder determinados cantidades de terrenos, convirtiéndose
así en un instrumento de recuperación de plusvalías.
La jurisprudencia ha señalado que "aparecen las cesiones
obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que
se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente
permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones
que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que
pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo
de la función social urbanística de la propiedad,
consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio
del poder de intervención del Estado en el uso de suelo"
(Corte constitucional, sentencia C-295 de 1993). Posteriormente,
en la Ley 388 de 1997 (Nueva ley de reforma urbana) el artículo
37 señaló: "Las reglamentaciones distritales
o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones
urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios
de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos
colectivos y espacio público en general, y señalarán
el régimen de permisos y licencias a que se deben someter
así como las sanciones aplicables a los infractores a fin
de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de
conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley".
Dicha norma
fue demandada y la corte constitucional declarándola exequible
señaló: "Las cesiones gratuitas constituyen
una contraprestación de los propietarios de inmuebles por
la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas
de los municipios. Dichas cesiones no son propiamente tributos ni
rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio
municipal, con ocasión de la actividad urbanística
y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio
público. Es una norma destinada a regular, con fundamento
en el art. 82 de la Constitución, la integración del
espacio público y de los bienes colectivos de uso común.
Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión
de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios
que se enmarca dentro de la función social de la propiedad
y su inherente función ecológica, que requiere regulación
legal en los términos del art. 58 de la Constitución"
(Corte constitucional, sentencia C-495 de 1998).
Dado lo anterior,
las cesiones obligatorias son un instrumento de recuperación
de plusvalías eficaz, pues ésta es capturada directamente
en un beneficio para la comunidad, como lo es la creación
de nuevo espacio público y equipamiento comunal dentro de
la misma área que la generó.
La enajenación
voluntaria y la expropiación por razones de interés
público: La ley 9 de 1989 (LRU) consagra en sus artículos
58 a 62 los procedimientos de enajenación voluntaria y expropiación
judicial, que son mecanismos para adquisición de terrenos
con fines de utilidad pública. Las entidades facultadas para
utilizar estos instrumentos son la nación, las entidades
territoriales, las áreas metropolitanas y las asociaciones
de municipios; asimismo, los establecimientos públicos, las
empresas industriales y las sociedades de economía mixta
asimiladas a las anteriores y expresamente facultadas para ello
por sus estatutos. Todas las adquisiciones y expropiaciones deben
de estar de acuerdo con los objetivos y usos del suelo decretados
en los POTs y los planes de desarrollo. El valor de la indemnización
es el valor comercial, es decir "el precio más probable
por el cual éste se transaría en un mercado donde
el comprador y el vendedor actuaran libremente, con el consentimiento
de las condiciones físicas y jurídicas que afecten
el bien" (artículo 2 del decreto 1420 de 1998, por
el cual se reglamenta lo referente a los avalúos).
Estos mecanismos,
por regla general, capturan anticipadamente plusvalías que
se van a generar en los predios con la construcción de obras
o proyectos públicos, plusvalías que de otra forma
serían captadas por los propietarios de los terrenos
que se adquieren. Sin embargo, en Colombia esto no es del todo cierto;
previamente a la enajenación o expropiación, se realiza
la afectación del predio, es decir; se impone una restricción
al predio que impide la obtención de licencias. Esta afectación
puede durar hasta tres años renovable hasta seis años
y en caso de vías públicas hasta nueve, razón
por la cual las entidades siempre afectan el bien y solo hasta tener
la apropiación presupuestal y la necesidad manifiesta realizan
la obra pública o proyecto, razón por la cual, en
la gran mayoría de los casos, cuando realizan la enajenación
o expropiación, ya se encuentra vigente la norma que genera
la plusvalía y esta no es captada por la administración,
puesto que la adquisición de terrenos se hace por el valor
comercial y para la determinación de este, se deben tener
en cuenta las normas urbanísticas vigentes para la zona o
el predio (Artículo 22 del decreto 1420 de 1998).
GHG

La
autora es abogada especializada en derecho urbano; actualmente dirige
el Centro Hábitat Urbano de la Cámara
de Comercio de Bogotá.
En
el próximo número de café
de las ciudades, la tercera y última parte de
esta nota: el estado de la situación en Bogotá.
Sobre
Bogotá, ver la nota Bogotá
y sus dos modernidades,
en el número 32 de café
de las ciudades.
Sobre
instrumentos urbanísticos en general y de captación
de plusvalía en particular, ver la entrevista
a Raquel Rolnik
en el número 1 de café
de las ciudades.
Sobre
plusvalías urbanas en América Latina, ver las entrevistas
a Samuel
Jaramillo
y Martín
Smolka
en los números 20 y 23, respectivamente, de café
de las ciudades.
Artículos
76, 77, 78, 81 y 82 de la ley 388 de 1997
"Artículo
76.- Efecto plusvalía resultado del cambio de uso. Cuando
se autorice el cambio de uso a uno más rentable, el efecto
plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente
procedimiento:
1. Se establecerá
el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas
beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas,
antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía.
2. Se determinará
el nuevo precio comercial que se utilizará en cuanto base
del cálculo del efecto plusvalía en cada una de las
zonas o subzonas consideradas, como equivalente al precio por metro
cuadrado de terrenos con características similares de uso
y localización. Este precio se denominará nuevo precio
de referencia.
El mayor valor
generado por metro cuadrado se estimará como la diferencia
entre el nuevo precio de referencia y el precio comercial antes
de la acción urbanística, al tenor de lo establecido
en los numerales 1 y 2 de este artículo. El efecto total
de la plusvalía, para cada predio individual, será
igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total
de la superficie del predio objeto de la participación en
la plusvalía".
"Artículo
77.- Efecto plusvalía resultado del mayor aprovechamiento
del suelo. Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo,
el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el
siguiente procedimiento:
1. Se determinará
el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada
una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características
geoeconómicas homogéneas, antes de la acción
urbanística generadora de la plusvalía. En lo sucesivo
este precio servirá como precio de referencia por metro cuadrado.
2. El número
total de metros cuadrados que se estimará como objeto del
efecto plusvalía será, para el caso de cada predio
individual, igual al área potencial adicional de edificación
autorizada. Por potencial adicional de edificación se entenderá
la cantidad de metros cuadrados de edificación que la nueva
norma permite en la respectiva localización, como la diferencia
en el aprovechamiento del suelo antes y después de la acción
generadora.
3. El monto
total del mayor valor será igual al potencial adicional de
edificación de cada predio individual multiplicado por el
precio de referencia, y el efecto plusvalía por metro cuadrado
será equivalente al producto de la división del monto
total por el área del predio objeto de la participación
en la plusvalía".
"Artículo
78.- Area objeto de la participación en la plusvalía.
El número total de metros cuadrados que se considerará
como objeto de la participación en la plusvalía será,
para el caso de cada inmueble, igual al área total del mismo
destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie
correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias
para espacio público de la ciudad, así como el área
de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del
plan vial u otras obras públicas, las cuales deben estar
contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que
lo desarrollen".
"ARTICULO
81. LIQUIDACION DEL EFECTO PLUSVALIA. Con base en la determinación
del efecto de plusvalía por metro cuadrado calculado para
cada una de las zonas o subzonas objeto de la participación
como se indica en el artículo precedente, el alcalde municipal
o distrital liquidará, dentro de los cuarenta y cinco (45)
días siguientes, el efecto plusvalía causado en relación
con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicará
las tasas correspondientes, de conformidad con lo autorizado por
el concejo municipal o distrital.
A partir de la fecha en que la administración municipal disponga
de la liquidación del monto de la participación correspondiente
a todos y cada uno de los predios beneficiados con las acciones
urbanísticas, contará con un plazo de treinta (30)
días hábiles para expedir el acto administrativo que
la determina, y para notificarlo a los propietarios o poseedores,
lo cual procederá mediante tres (3) avisos publicados en
ediciones dominicales de periódicos de amplia circulación
en el municipio o distrito, así como a través de edicto
fijado en la sede de la alcaldía correspondiente. Contra
estos actos de la administración procederá exclusivamente
el recurso de reposición dentro de los términos previstos
para el efecto en el Código Contencioso Administrativo.
Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme
el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía,
se ordenará su inscripción en el folio de matrícula
inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Para que puedan registrarse
actos de transferencia del dominio sobre los mismos, será
requisito esencial el certificado de la administración en
el cual se haga constar que se ha pagado la participación
en la plusvalía correspondiente".
"ARTICULO
82. REVISION DE LA ESTIMACION DEL EFECTO DE PLUSVALIA. Cualquier
propietario o poseedor de un inmueble objeto de la aplicación
de la participación en la plusvalía, podrá
solicitar, en ejercicio del recurso de reposición, que la
administración revise el efecto plusvalía estimado
por metro cuadrado definido para la correspondiente zona o subzona
en la cual se encuentre su predio y podrá solicitar un nuevo
avalúo.
Para el estudio y decisión de los recursos de reposición
que hayan solicitado la revisión de la estimación
del mayor valor por metro cuadrado, la administración contará
con un plazo de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha
del último recurso de reposición interpuesto en el
cual se haya pedido dicha revisión. Los recursos de reposición
que no planteen dicha revisión se decidirán en los
términos previstos en el Código Contencioso Administrativo".
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