Por Gloria Henao González

Recuperación de plusvalías en Colombia

Instrumentos fiscales

Para comprender el tema, hay que tener un concepto claro de que se entiende por instrumentos fiscales, como nacen a la vida jurídica, como se clasifican y cuales son sus elementos.

Concepto: Los instrumentos fiscales no son otra cosa que los tributos; es decir, "las prestaciones comúnmente en dinero que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines" (Villegas, Héctor B., Derecho Financiero y Tributario. Ed. Depalma. Vol.I. Buenos Aires, 1984).

Clasificación: Los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones.

Los impuestos son definidos por el doctor Mauricio Plazas como "una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al estado como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria, coercitiva y sin contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento de los fines del estado y originada en virtud de un hecho generador de la obligación".

Como nace a la vida jurídica.

Emparentado con la noción de soberanía, se ha dicho que el poder tributario o poder de imposición es la facultad que tiene el Estado de establecer tributos, manifestación de su soberanía. La titularidad del poder tributario tiene referencia expresa en la Constitución colombiana, al atribuir sus decisiones al Congreso, aunque se reconocen potestades tributarias concurrentes en cabeza de los entes territoriales, traducidas en facultades normativas subordinadas a la Constitución y la ley en cumplimiento del principio "nullum tributum sine lege", es decir, no hay tributo sin ley que lo establezca.

Elementos

Sujeto Activo: Es el sujeto que tiene la capacidad de cobrar en su favor un tributo. En Colombia, los sujetos activos son la nación, los departamentos, distritos y municipios. También pueden serlo, para el cobro de tasas y contribuciones, las entidades descentralizadas, y los particulares que cumplen funciones públicas.

Sujeto Pasivo: Es la persona natural o jurídica sobre la cual recae la obligación tributaria.

Hecho Generador: Es el presupuesto de hecho, que las leyes han señalado como motivo de la imposición. Sin su ocurrencia, la obligación tributaria no ha nacido a la vida jurídica.

Base gravable: Es el aspecto cuantitativo del hecho gravado, se le denomina también "parámetro", por que es un elemento variable, que permite expresar la magnitud y hacerlo comparable con otros similares. Tiene como fin el de establecer el valor de la obligación tributaria.

Tarifa: Es la magnitud establecida por la ley, que aplicada a la base gravable sirve para determinar la cuantía del tributo.

La tarifa y la base gravable son los elementos que conforman la formula matemática, cuyo resultado es la cuantía del tributo correspondiente.

Impuesto Predial

El impuesto predial es un elemento indispensable de las finanzas municipales. En Colombia la participación del impuesto predial en el PIB representa hasta 1996 un valor aproximado del 0,5%, con tendencia al aumento.

El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá se convirtió, a partir del año 1994, en la primera entidad territorial del país en adoptar el moderno esquema del Impuesto Predial Unificado estructurado en la Ley 44 de 1990, y otras ciudades, aprovechando las ventajas del sistema, lo han implementado.

Dentro de las ventajas que se aprecian después de su implantación como autoavalúo se encuentran la modernización de la estructura de este impuesto, en el que la base gravable consiste básicamente que el mismo contribuyente fije el valor de sus predios a través de un autoavalúo en su liquidación privada, respetando las pautas legales.

Con el nuevo sistema se aumentó de forma importante el recaudo del impuesto y permitió agilizar la actualización del valor de los predios, la cual, por razones de orden técnico y presupuestal, no había sido posible realizar a través de los procesos de formación (la Formación Catastral es el estudio mediante el cual un predio -terreno, casa, lote apartamento- es visitado por los funcionarios del Catastro para ser registrado con la información física, jurídica y económica del bien; el proceso consiste en cuantificar y calificar las áreas de terreno y la construcción, en establecer la relación verdadera que existe entre el propietario y el inmueble y en determinar el valor del bien).

El impuesto predial, hasta hace unos años, era un gravamen que con dicho nombre, o con el de impuesto de caminos, cobraban los municipios sobre el valor de los bienes raíces ubicados en su respectivo territorio (Art. 11 de la Ley 128 de 1941). Su antecedente legal más remoto es el impuesto predial creado por la Ley 20 de 1908, y a partir de entonces, este tributo ha conocido una larga evolución legislativa que tiene su máximo desarrollo en la Ley 44 de 1990, donde nace la figura actual del Impuesto Predial Unificado.

El gravamen recae directamente sobre la propiedad raíz y por el solo hecho de existir el inmueble se genera el impuesto a favor del tesoro municipal. Se espera que los propietarios de predios en conservación, voluntariamente, actualicen el atraso de sus avalúos catastrales, ya que en la práctica es muy difícil mantener los avalúos al día debido a la expansión económica que caracteriza al Distrito Capital, incrementando el valor de las propiedades y propiciando nuevas construcciones.

La noción general del Impuesto Predial Unificado consiste en que éste es un tributo que grava los predios o bienes raíces ubicados en áreas urbanas, suburbanas o rurales, con o sin edificaciones, en jurisdicción del Distrito Capital.

El impuesto predial se considera como un mecanismo de recuperación de plusvalía, por tratarse de un impuesto que grava la propiedad inmobiliaria; sin embargo, la capacidad efectiva del impuesto predial de recuperar plusvalías está relacionada con la tarifa y, sobre todo, con la metodología para establecer la base gravable, es decir con el avalúo catastral o el autoavalúo, que tendría que recoger solamente los precios del suelo y no los de las construcciones (por lo tanto, una actualización del Catastro apenas estaría cambiando el precio o la base gravable para efectos fiscales, sin incidir todavía de manera importante en recuperación de plusvalías; en todo caso, los avalúos para calcular el predial terminan siendo los mismos que para la participación en plusvalía). Adicionalmente, su destinación es general y el dinero recaudado va directamente a las arcas del tesoro distrital, sin que se limite a financiar la política urbana.

El impuesto predial capta las plusvalías en el momento en que se realice una actualización catastral o que voluntariamente mediante el autoavalúo se aumente la base gravable. Las plusvalías captadas son todas, tanto las que se derivan de actuaciones de la administración o ejecución de obras públicas, como las que se derivan de la actividad de su propietario y no se limita a las plusvalías que genera la tierra, sino también a las que generen las edificaciones.

La ley señala la obligatoriedad de realizar una actualización catastral por lo menos una vez cada cinco años, pero este precepto no se cumple en la actualidad casi en ningún municipio de Colombia. Bogotá, luego de muchos años, hizo una actualización catastral en el año 2002 de aproximadamente el 40% de los predios existentes en la ciudad, con resultados muy buenos para las finanzas públicas del distrito.

Impuesto de ganancias ocasionales por venta de activos fijos

Es un impuesto complementario al impuesto de renta, y consiste en gravar la utilidad en la enajenación de algún activo, la cual se configura si se cumplen los siguientes requisitos:

• Que haya una enajenación,
• Que dicha enajenación produzca una utilidad,
• Que el objeto de la sea un activo fijo, y
• Que haya sido poseído por el contribuyente por dos o más años.

La ganancia ocasional, en estos casos, estará constituida por la diferencia entre el precio de venta y su costo fiscal, entendido como tal el precio de compra más las adiciones y mejoras y los ajustes anuales hasta la última declaración de renta, menos la depreciación del año calculada sobre el costo histórico, si se trata de bienes depreciables. En el caso de inmuebles, deberá incluirse además el valor de las reparaciones locativas no deducidas y el de las contribuciones por valorización.

El impuesto de ganancias ocasionales por venta de activos fijos constituye un instrumento de captura de plusvalías, puesto que éste grava el incremento del valor de los bienes manifestado en la enajenación por un mayor valor; sin embargo como en el caso del predial la captura de plusvalías no solo se hace para el incremento de valor proveniente de las actuaciones urbanísticas consagradas en la ley; sino de cualquier incremento de valor.

Este instrumento se asimila al llamado "Impuesto de Plusvalía" en Francia, en México y, en cierta medida, en España.

Contribución a la valorización

"Las ciudades creadas en forma más o menos espontánea y de acuerdo con elementales proyectos, o por la libre iniciativa de los particulares, de vieja data, presentan graves inconvenientes para las exigencias de la vida moderna, especialmente del rápido sistema de comunicaciones que su actividad económica requiera, y las obras que para remediar ese estado de cosas ejecutan los municipios, al mismo tiempo que ese carácter de interés publico local, tienen para los propietarios de bienes inmuebles una directa y positiva significación económica, por el aumento de valor que producen en ellos. (...) El ensanche y la modernización de los centros urbanos son, por lo tanto, los factores del fenómeno de la valorización por obras públicas" (Devis Echandia, Hernando. Los gravámenes sobre la Propiedad Raíz y su Reglamentación en Bogotá, Ed. Minerva Ltda., Bogotá 1944, pag. 36).

En Colombia, los orígenes de esta contribución datan del siglo XVIII, cuando se construyó el camino norte de la ciudad de Bogotá, para lo cual se distribuyó el costo de la construcción en aportes de materiales y trabajadores.

El establecimiento de la contribución se consagró en la ley 25 de 1921, que autorizó a gravar con el "impuesto de valorización" las propiedades raíces que se beneficiaran con la ejecución de obras de interés local, haciendo énfasis en obras de desarrollo rural, que eran las más urgentes en esa época.

Por el decreto legislativo 1604 de 1966, que luego se convirtió en la Ley 48 de 1968, se generalizó a todas las obras públicas que ejecutaran la Nación, los Departamentos los Municipios y el distrito especial de Bogotá o cualquier entidad de derecho público y se empezó a denominar contribución a la valorización, ligando el monto al costo de la obra, adicionando en un 10% para imprevistos y un 30% adicional para gastos de la administración y limitando al beneficio previsto a las propiedades.

La contribución hace referencia a un mayor valor producido por la realización de acciones públicas en general, pero con una relación directa con el costo y el beneficio. La base gravable en la contribución está dada por el costo de la obra y su distribución conforme a coeficientes que permitan determinar el beneficio local o el beneficio general de los inmuebles.

La contribución tiene un límite para el monto de lo que se les va a distribuir como contribución a los contribuyentes y es el costo de la obra; no se puede percibir de los beneficiados un monto mayor.

Participación en plusvalía - Antecedentes históricos, antecedentes en el mundo

En Francia, el gravamen de las plusvalías inmobiliarias estuvo involucrado a la legislación expropiatoria por causa de utilidad pública, reconociéndose en la ley de expropiación del 16 de septiembre de 1807. En 1920 se incorporo por primera vez un gravamen independiente sobre esta clase de plusvalías, pero sin embargo se suprimió con posterioridad. Actualmente esta clase de impuestos se involucran en el campo del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

En Alemania, un Reglamento Imperial del 2 de Septiembre de 1898 dispuso que el aumento de valor alcanzado por los predios con ocasión de nuevas enajenaciones tributase al tipo único del 33,3 %, sin tener influencia en este último ni la cuantía del incremento obtenido ni el tiempo transcurrido desde la última transmisión. Tiempo después, el impuesto se extendió a otros territorios del Imperio Alemán, hasta que en 1910 era utilizado por más de 650 entes territoriales distintos. Poco tiempo después, el Estado pretendió absorberlo, convirtiéndolo posteriormente en un recurso de la hacienda central. En 1913 quedo en poder de los municipios, en 1920 se dio como un impuesto imperial pero con la condición de ceder a los distintos entes territoriales una parte de la totalidad de la recaudación. Actualmente, ninguna forma de imposición sobre las plusvalías inmobiliarias está dada en el territorio alemán. Solo se gravan las plusvalías resultantes de una operación obtenida de las realizadas como consecuencia de la enajenación de bienes adquiridos con menos de dos años de antelación.

En el Reino Unido, a partir de 1910 se tuvieron diversos impuestos sobre la plusvalía territorial; entre los más importantes encontramos el increment value duty, que grava con un tipo del 20 % el aumento del valor de todo tipo de propiedades, siempre que el incremento fuera superior al 10 % del valor del bien.

En el caso de Dinamarca, el impuesto sobre las plusvalías inmobiliarias fue incorporado como un gravamen estatal en el año de 1903. El gravamen no tuvo el resultado que se esperaba, pues su recaudo era demasiado costoso, por lo cual día a día fue convertido en un impuesto exclusivamente de carácter municipal, quedando suprimido el carácter estatal que tenia.

En cuanto al caso italiano, en el año 1931 por medio de una ley se autorizó a los municipios a implantar un impuesto que recaía sobre el incremento de valor sufrido por las áreas edificables. Por medio de la reforma tributaria italiana (ley 9 de 1971) se estableció un tributo municipal que tiene la función del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

En el caso español, nos remontaremos a comienzos del siglo XIX; la hacienda municipal española tenia carácter patrimonial con un reducido ingreso proveniente de los impuestos. Por medio de la Ley del 2 de marzo de 1823 se empezó a diferenciar dentro el presupuesto de los pueblos entre fondos propios y arbitrios, con prioridad para los primeros. Esta normatividad estuvo presente hasta 1845. Se dio paso a una desamortización de los bienes propios de los municipios. Por medio de la Ley del 1 de mayo de 1855 se determinó la suspensión de la hacienda municipal patrimonial, dándole cabida a la hacienda municipal fiscal. El fracaso de la desamortización dejó insuficiencias en los recursos que fue preciso remediar por medio de la elevación de los impuestos sobre los consumos. Estos fueron considerados excesivos, a lo cual se debió su desaparición. La comisión extraparlamentaria para la transformación del impuesto de consumos en 1906 ya reconocía la difusión que tenían los gravámenes sobre los incrementos de valor de los terrenos en los demás países europeos. La implantación de estos gravámenes se justificaba en la necesidad de atribuir una porción de los aumentos de valor al municipio que había correspondido para su creación. En el año de 1907, más exactamente el 7 de junio, es presentado a las Cortes un proyecto de ley de haciendas locales conocida como Antonio Maura (nombre de su autor).

En uno de los artículos de este proyecto se imponía un impuesto sobre el incremento de valor que obtuviera las propiedades directamente beneficiadas por las reformas urbanas. Lamentablemente este proyecto nunca fue puesto en vigor. Asimismo la triste situación de los municipios llevo a alguno de los ayuntamientos españoles a pedir autorización para exigir un impuesto sobre el incremento de valor de los solares, en el caso más exactamente de Madrid. Estas autorizaciones fueron negadas porque en la ley municipal se tenía la posibilidad de crear cualquier otro impuesto que no fuera el repartimiento, y se hacia énfasis en la competencia exclusiva de las Cortes para establecer nuevos impuestos. El 7 de noviembre del mismo año, el Presidente del Consejo de Ministros presentó un proyecto de ley de exacciones municipales; éste contenía la incorporación de un impuesto sobre los incrementos de valor de los terrenos urbanos, determinado por la diferencia entre el valor originario del terreno y el valor actual. Este proyecto sucedió el proyecto de ley de Bases de régimen local de 1912, que corrió la misma suerte por no ser aprobado. El 2 de marzo de 1917 se dio el impulso decisivo para el establecimiento de un impuesto sobre las plusvalías inmobiliarias: por medios legislativos se permitía al gobierno conceder con carácter transitorio a los ayuntamientos los recursos y medios que fueran necesarios para organizar sus haciendas locales. Por medio del real decreto del 13 de marzo de 1919 se estableció por primera vez el impuesto de la plusvalía. Las características del tributo son las siguientes:

• Su establecimiento era potestativo para los municipios.
• Este impuesto recaía sobre las personas físicas. Las asociaciones, corporaciones y demás personas jurídicas, estaban sujetas a las llamadas "tasas" de equivalencias, que consistían en que se cobraban mediante tasaciones periódicas de los terrenos que forman parte de su patrimonio.
• El incremento de valor estaba determinado por la diferencia en más entre el valor corriente en venta del terreno en la fecha de su adquisición y el valor que el mismo alcanzare en el momento de su enajenación.
• El sujeto pasivo en las transmisiones mortis causa era el heredero o legatario.
• El sujeto pasivo en las transmisiones intervivos era el adquiriente. Este tenia la facultad de reducir el precio en el importe del gravamen si se tratase de la transmisión a titulo oneroso.

El real decreto del 13 de marzo de 1919 estuvo operando hasta la entrada en vigor del estatuto municipal sancionado el 8 de marzo de 1924. Este estatuto establece la regulación del arbitrio municipal sobre el incremento de valor de los terrenos. Este precisa el concepto de valor corriente en venta. De éste solo se consideran deducibles las mejoras y las contribuciones especiales. Con la ley de Bases, de régimen local de 1945, no se añadió nada nuevo. El decreto del 25 de enero de 1946, que desarrolla la Ley de Bases, recoge el estatuto municipal de 1924, y lo mismo hace el reglamento de haciendas locales del 16 de diciembre de 1950. La Ley de Bases del ´45 fue modificada por la Ley del 3 de diciembre de 1953, en lo referente a la hacienda municipal, permaneciendo estática la regulación en el aspecto de plusvalías. Tanto la Ley de 1945 y la de 1953 como las disposiciones que las desarrollaron, fueron articuladas y refundidas por el texto articulado de las Leyes de Bases de régimen local del 17 de julio de 1945 y del 3 de diciembre de 1953, aprobado por decreto del 24 de junio de 1955. Por medio de la reforma del régimen local asimilada por la Ley de Bases del 19 de noviembre de 1975, se cambió la denominación de arbitrio por la de impuesto sobre incremento del valor de los terrenos, por medio del Decreto 3250 del 30 de diciembre de 1976. Este Decreto tuvo carácter provisional pues fue necesario para que entrara en vigor este impuesto el establecimiento de un decreto ley de carácter obligatorio, el cual fue el Decreto ley del 7 de junio de 1978. Previendo que los distintos municipios no tuvieran aprobada las ordenanzas reguladoras del impuesto antes del 1 de enero de 1979, fecha en la que esta tenia que entrar en vigor, se aprobó por orden del 20 de diciembre de 1978 la ordenanza fiscal general. Por medio de la ley reguladora de las bases de régimen local del 2 de abril de 1985 continuó en vigor el Real Decreto 3250 de 1976, hasta el cumplimiento de la disposición final primera que aprobó el decreto 781 de 1986. Actualmente, la ley reguladora de las haciendas locales del 28 de diciembre de 1988, sustituyó el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Esto comenzó a regir a partir del 1 de enero de 1990. Este impuesto tiene carácter potestativo y municipal y en cuanto a la supresión es el de la tasa de equivalencia. Asimismo, establece que los ayuntamientos podrán establecer y exigir el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Desde el 1 de enero de 1979, había sido de obligatoria exacción en los municipios con población superior a 20 mil habitantes. Actualmente se regula como de establecimiento potestativo por parte de los municipios, carácter que puede coadyuvar a la consolidación de los principios constitucionales, en materia de gravámenes. Esta clase de tributación goza actualmente de medidas para evitar la doble tributación, pues se ha incurrido en este error con respecto del impuesto estatal de renta.

Antecedentes en Colombia

En Colombia, el antecedente más cercano lo encontramos en la Ley 9 de 1989 y se trataba de la contribución de desarrollo municipal o plusvalía reglamentada por los artículos 106 a 111 de esta ley, en el capítulo referente a los instrumentos financieros para la reforma urbana. Dicha figura nunca fue aplicada.

La contribución al desarrollo municipal tenía un carácter netamente legal, era un tributo nacional y cedido a los municipios. Fue muy criticada y nunca fue aplicada, ya que quebrantaba el artículo 317 de la Constitución que otorga la exclusividad a los municipios y distritos de gravar la propiedad inmueble, y también la autonomía fiscal de los municipios, puesto que fue impuesta como obligatoria para municipios de mas de 100.000 habitantes.

Naturaleza jurídica de la participación en plusvalía

En principio, la participación o recuperación en las plusvalías se consideró como un simple instrumento fiscal, como fue el caso de la ley 9 de 1989, en que la contribución del desarrollo municipal era más comúnmente denominada impuesto de las plusvalías. Con la Constitución de 1991, la recuperación en las plusvalías se estableció como un derecho con rango constitucional, incluido en el capítulo de los derechos colectivos de la Constitución Política, que corresponde ejercer a las entidades públicas en nombre de la colectividad y en defensa del interés común. Este conjunto de elementos permite concluir que, antes que todo, se trata de un derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios generados por acciones externas al propietario, en este caso acciones urbanísticas del Estado.

Como lo expresa Samuel Jaramillo, "la participación en plusvalías se orienta a captar por parte del Estado al menos una parte de los incrementos de los precios de los inmuebles que se vean beneficiados por una decisión estatal en el ámbito territorial. Como se ha dicho, la idea subyacente es la de que los incrementos en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y es equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una porción de esos valores, que de otra forma beneficiarían a agentes privados sin ninguna contraprestación ni mérito por parte de estos últimos. El mecanismo está inspirado además en la noción de que éste puede ser un instrumento importante para financiar los costos cada vez más elevados de la infraestructura urbana que deben proveer las entidades estatales locales" (Jaramillo, Samuel, op. Cit, páginas 86 y 87).

La exposición de motivos y la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 102 de 1996 Cámara y 52 de 1996 Senado (que se convertirían en la Ley 388 de 1997), señalan que el origen de este tributo es el desarrollo parcial del mandato contenido en el artículo 82 de la Constitución Política sobre la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción urbanística: "al disponer que los municipios y distritos se beneficien de los incrementos en los valores de la propiedad inmueble producidos en razón de la normativa urbanística o de las operaciones urbanas públicas".

A pesar de lo expuesto hasta ahora, esta figura ha sido considerada por sus características como un tributo y así ha sido regulada.

Los tributos son definidos como "las prestaciones, comúnmente en dinero, que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines" (Villegas, Héctor B. Derecho Financiero y Tributario. Ed. Depalma. Vol.I. Buenos Aires 1984).

Prestación en dinero: La plusvalía inmobiliaria es una prestación en dinero, aunque se establecen otras formas de pago como son la adquisición de títulos representativos de la plusvalía mediante la ejecución de obras, y se acepta la dación en pago.

Que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio: El constituyente la consagró en el artículo 82 y luego el legislador en la ley 388 de 1997, con base en su poder de imperio, que no es otra cosa que la facultad del estado de imponer reglas de forzoso acatamiento, en virtud del interés de los asociados.

Sobre la base de la capacidad contributiva: Esta condición se mira desde el punto de vista global, de todo el sistema tributario y no de los tributos individualmente considerados tal como lo señala el artículo 363 de la C.N.

En virtud de una ley: En este caso, está consagrado constitucionalmente y desarrollado por una ley y debe ser establecido en cada municipio.

Para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de estos fines.

La participación en plusvalía, es entonces un verdadero tributo inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley. La participación en la plusvalía se define como el derecho de las entidades públicas en participar en las plusvalías resultantes de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y el espacio aéreo y urbano incrementando su aprovechamiento y generando beneficios. Este tributo se debe destinar a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como el mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal y distrital (Ley 388 de 1997 art. 73).

Desde el punto de vista tributario, sobre la participación en la plusvalía han surgido diferentes posiciones. Existen algunos estudiosos del tema que la entienden como un impuesto (corriente de Mauricio Plazas Vega) similar al que existe en España; otros la catalogan como un tributo de naturaleza diferente a la del impuesto, tasa o contribución, como una renta tributaria o un gravamen sui generis, un verdadero instrumento fiscal que se predica de la propiedad inmueble urbana que no hace parte de la clasificación tripartita de los tributos, constituyendo así una cuarta modalidad (Camacho Montoya, Alvaro. Tributos sobre la propiedad raíz en Colombia. Editorial Legis S.A., Bogotá, 1997. Pág. 67) y otros la asimilan a una especie de contribución por su gran afinidad con la contribución de valorización.

En mi opinión la Plusvalía no se encuadra como un impuesto por las siguientes razones:

• Los impuestos son definidos por el doctor Mauricio Plazas como: "Una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al estado como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria, coercitiva y sin contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, establecida por autoridad de la ley para el cumplimiento de los fines del estado y originada en virtud de un hecho generador de la obligación".
• No considero que sea definitiva; si se solicita la licencia para un mejor aprovechamiento del inmueble, por ejemplo, y se le revoca la licencia posteriormente, considero que se puede solicitar la devolución de lo que se pagó por concepto de la plusvalía. Lo mismo sucedería en el caso de plusvalía por construcción de obra pública, puesto que si no se construye la obra se puede solicitar la devolución de lo que se pago por concepto de plusvalía. En los demás casos no es tan clara la facultad de solicitar la devolución.
• No considero tampoco que no exista contrapartida directa a favor del sujeto pasivo, puesto que la contrapartida sí que existe y es el mejor aprovechamiento del inmueble en virtud de un acto administrativo. Es un beneficio real, por eso solo se exige cuando exista manifestación de ese mayor aprovechamiento.

En mi opinión la Plusvalía no se encuadra tampoco como una tasa por las siguientes razones:

La Corte Constitucional consideró de manera implícita la participación en la plusvalía como una contribución, al señalar que "...al igual que la valorización, esta especie de renta fiscal afecta exclusivamente a un grupo específico de personas que reciben un beneficio económico, con ocasión de las actividades urbanísticas que adelantan las entidades públicas". (La Corte añadió: "Dada su naturaleza, esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se le considere una "imposición de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la define y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia", sentencia C-495 de 1998).

Sin embargo, y a pesar de que la expansión urbana es un esfuerzo de la comunidad que implica actividades de planeamiento y ampliación de las redes de servicios públicos y de infraestructura vial, que derivan un gasto público, no es tan clara esta naturaleza en algunas ciudades donde se ha implantado el plan parcial como instrumento de planeamiento y se han establecido mecanismos de reparto de cargas y beneficios derivados del cumplimiento del principio del reparto equitativo de las cargas y beneficios señalado en el articulo 2 numeral 3 de la ley 388 de 1997, donde es al urbanizador al que le corresponde hacer los estudios y formular alternativas de reglamentación del aprovechamiento de sus terrenos y aportar para la construcción de las vías de la malla vial arterial y la construcción de la infraestructura de redes matrices. Estas circunstancias desfiguran por completo la afirmación de que la participación en plusvalías es una contribución, puesto que no existe un gasto público cierto que beneficie o se dirija a beneficiar a un grupo determinado.

Dado lo anterior, si bien la naturaleza propia de la plusvalía se asimila a una contribución especial en reemplazo de la contribución de desarrollo municipal, como lo afirma la exposición de motivos de la ley 388 de 1997, cuando existe el reparto de las cargas y beneficios esta naturaleza cambia y podríamos hablar de una cuarta modalidad de tributo.

Reglamentación

Esta figura de carácter constitucional se estableció así en el artículo 82 de la Constitución Nacional: "las entidades públicas participaran en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común".

Después fue ampliamente definida y desarrollada por la ley 388 de 1997 (nueva ley de reforma urbana), que señala la estructura de la participación en la plusvalía, sus hechos generadores, su liquidación, exigibilidad y cobro y lo relacionado con la destinación y utilización de la plusvalía; dicha ley fue reglamentada por el decreto 1599 de 1998, que señaló su procedimiento de liquidación.

Cálculo del efecto plusvalía.

El método de capitalización de rentas o ingresos: Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial de un bien, a partir de las rentas o ingresos que puedan obtener el mismo bien, o inmuebles semejantes y comparables por sus características físicas, de uso y ubicación, trayendo a valor presente la suma de los probables ingresos o rentas generadas en la vida remanente del bien objeto de avalúo, con una tasa de capitalización o interés.

El método de costo de reposición: Es el que busca establecer el valor comercial del bien objeto de avalúo a partir de estimar el costo total para construir a precios de hoy, un bien semejante al del objeto de avalúo, y restarle la depreciación acumulada. Al valor así obtenido se le debe adicionar la utilidad.

Vc = {(Ct - D) + U} + Vt

Donde: Vc = Valor comercial, Ct = Costo total, D = Depreciación, U = Utilidad del constructor, Vt = Valor del terreno

El método (técnica) residual: Es el que busca establecer el valor comercial del bien, normalmente para el terreno, a partir de estimar el monto total de las ventas de un proyecto de construcción, acorde con la reglamentación urbanística vigente y de conformidad con el mercado del bien final vendible, en el terreno objeto de avalúo. Para encontrar el valor total del terreno se debe descontar al monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo. Es indispensable que además de la factibilidad técnica y jurídica se evalúe la comercial del proyecto o sea la real posibilidad de vender lo proyectado.

Liquidación del efecto plusvalía:

Jurisprudencia

En cuanto a la jurisprudencia, existe una sentencia donde se declaró exequible el aparte de la destinación de los recursos provenientes de la participación que fue demandada por inconstitucional, sentencia que no se pronuncia de fondo sobre la naturaleza jurídica de la plusvalía y poco aporta para nuestro estudio.

Cabe aclarar que la ley 812 de 2003, Plan de desarrollo, estableció en el artículo 102 la obligación de destinar no menos del cuarenta por ciento de los recaudos por concepto de participación en plusvalías a la compra de predios para proyectos de vivienda de interés social Tipo 1.

La participación en plusvalía como instrumento recaudatorio.

En Colombia, los ingresos esperados por la aplicación de la plusvalía son altos; se han realizado algunos estudios teóricos de casos como el de la "Ciudadela Desepaz" en Cali y cálculos recaudatorios en el municipio de Chía. Ambos Municipios no han adoptado este instrumento.

El primero, realizado en 1995, demostró que "el recaudo por participación a una tasa del 50%, en el globo total, arrojaría una renta fiscal cercana a los 8.341 millones de pesos, que equivalen aproximadamente al 13% de los ingresos tributarios de la ciudad de Cali. Así mismo, son (sic) cuatro veces el presupuesto de inversión para vivienda de interés social ($2.000 millones). Equivale a decir que se solucionaría el problema habitacional para aproximadamente 1.179 hogares pobres de la ciudad" (Estudio realizado por Liliana Bonilla y Galeano).

El segundo fue un ejercicio de aplicación de la plusvalía en el municipio de Chía, Cundinamarca, donde se evidencian ingresos importantes para la administración: "de acuerdo con el estudio técnico del POT de Chía, se puede observar que en la zona urbana de este municipio los 1.086 predios fueron beneficiados por las acciones urbanísticas, lo que según cálculos del documento, generarían un recaudo por plusvalía total de $19.4 millardos de pesos de 2001. A medida que se haga exigible la participación en la plusvalía, según lo consignado en la Ley 388 de 1997, la administración contará con recursos que podrán y deberán ser utilizados para el desarrollo urbanístico y consolidación del espacio público en el municipio" (tomado de la tesis de grado titulada "Aproximación teórico práctica de la plusvalía urbana como instrumento de financiación para el desarrollo municipal", de Jorge Herrera y María Andrea Medina. 2002)

Otros instrumentos de carácter no tributarios

Cesiones Obligatorias: Las cesiones obligatorias fueron establecidas por la ley 9 de 1989 con fines urbanísticos y consisten en la obligación de los propietarios de terrenos que van a ser urbanizados de ceder determinados cantidades de terrenos, convirtiéndose así en un instrumento de recuperación de plusvalías. La jurisprudencia ha señalado que "aparecen las cesiones obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso de suelo" (Corte constitucional, sentencia C-295 de 1993). Posteriormente, en la Ley 388 de 1997 (Nueva ley de reforma urbana) el artículo 37 señaló: "Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley".

Dicha norma fue demandada y la corte constitucional declarándola exequible señaló: "Las cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios. Dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público. Es una norma destinada a regular, con fundamento en el art. 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común. Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del art. 58 de la Constitución" (Corte constitucional, sentencia C-495 de 1998).

Dado lo anterior, las cesiones obligatorias son un instrumento de recuperación de plusvalías eficaz, pues ésta es capturada directamente en un beneficio para la comunidad, como lo es la creación de nuevo espacio público y equipamiento comunal dentro de la misma área que la generó.

La enajenación voluntaria y la expropiación por razones de interés público: La ley 9 de 1989 (LRU) consagra en sus artículos 58 a 62 los procedimientos de enajenación voluntaria y expropiación judicial, que son mecanismos para adquisición de terrenos con fines de utilidad pública. Las entidades facultadas para utilizar estos instrumentos son la nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y las asociaciones de municipios; asimismo, los establecimientos públicos, las empresas industriales y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores y expresamente facultadas para ello por sus estatutos. Todas las adquisiciones y expropiaciones deben de estar de acuerdo con los objetivos y usos del suelo decretados en los POTs y los planes de desarrollo. El valor de la indemnización es el valor comercial, es decir "el precio más probable por el cual éste se transaría en un mercado donde el comprador y el vendedor actuaran libremente, con el consentimiento de las condiciones físicas y jurídicas que afecten el bien" (artículo 2 del decreto 1420 de 1998, por el cual se reglamenta lo referente a los avalúos).

Estos mecanismos, por regla general, capturan anticipadamente plusvalías que se van a generar en los predios con la construcción de obras o proyectos públicos, plusvalías que de otra forma serían captadas por los propietarios de los terrenos que se adquieren. Sin embargo, en Colombia esto no es del todo cierto; previamente a la enajenación o expropiación, se realiza la afectación del predio, es decir; se impone una restricción al predio que impide la obtención de licencias. Esta afectación puede durar hasta tres años renovable hasta seis años y en caso de vías públicas hasta nueve, razón por la cual las entidades siempre afectan el bien y solo hasta tener la apropiación presupuestal y la necesidad manifiesta realizan la obra pública o proyecto, razón por la cual, en la gran mayoría de los casos, cuando realizan la enajenación o expropiación, ya se encuentra vigente la norma que genera la plusvalía y esta no es captada por la administración, puesto que la adquisición de terrenos se hace por el valor comercial y para la determinación de este, se deben tener en cuenta las normas urbanísticas vigentes para la zona o el predio (Artículo 22 del decreto 1420 de 1998).

GHG

Artículos 76, 77, 78, 81 y 82 de la ley 388 de 1997